如何评价张昕竹「只为高通工作」的行为？

谢邀。

我不认识张昕竹老师，也不想就他本人的做法进行道德上的评价，而只是关心相关制度设计上的问题，因为这些问题影响的不仅仅是一个案件，一个企业，一个人。

值得一提的是，张昕竹老师不是梯若尔的学生，而是拉丰教授的学生。至少百度上目前是这么显示的参见

。

张昕竹，法国图鲁兹大学经济学博士，师从世界著名经济学家、新规制经济学奠基人让-雅克·拉丰教授。

其实，在我看来拉丰教授更了不起，不能仅仅用是否在有生之年获得诺贝尔奖来评价一位学者的贡献。

国务院反垄断委员会的职能是《反垄断法》第9条规定了的：

国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：
（一）研究拟订有关竞争政策；
（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；
（三）制定、发布反垄断指南；
（四）协调反垄断行政执法工作；
（五）国务院规定的其他职责。
国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。

但是，这个机构至今处于空转状态，没能发挥法定职能。对此我在《

》有梳理。

国务院设立反垄断委员会目前的最大特色就是不透明。商务部反垄断局负责该委员会日常工作，但至今对此披露得很少，该局的官网上也没有具体关于国务院反垄断委员的信息，例如该委员会的主任是谁都没有介绍。

提及

一、做好反垄断委员会工作。商务部反垄断局承担国务院反垄断委员会办公室职能，积极推进委员会各项工作。发挥组织协调作用，认真完成委员会换届，组织召开换届后第一次委员会全体会议。

但是，相关会议信息、换届情况在网络上是查不到的。

张昕竹老师之所以成为高通案争议的焦点，主要是因为其同时担任了国务院反垄断委员会——专家咨询组的成员。

但是，至今国务院反垄断委员会——专家咨询组成员的完整名单、选任办法、工作规则、工作纪律、以往工作情况等等，全都没有披露，和反垄断委员会本身一样神秘。此时，即便张昕竹老师的行为违反了该委员会聘用专家的规定，外界也不清楚这样的规定具体是什么，也没法监督还有哪些专家咨询组成员同时还为企业提供顾问咨询服务，无论是收取报酬的，还是免费的，或者只是象征地收上一束花。

英国《金融时报》在采访张昕竹老师时，提及：

他补充称，他在委员会的职责并不涉及在具体案件上为发改委提供建议，而且委员会所有成员都在从事私人咨询顾问的副业（这一点得到了另一名成员的证实）。

这是张老师一面之词，未必可以全信。但一财记者郭丽琴在《

》中也提及

专家们（指反垄断委员会专家咨询组成员）获得的，只是一个荣誉称号，并无任何报酬。但同时出于工作纪律要求，进入专家小组以后，会被要求退出担任企业独董，或者在其它企业顾问的职位，仅可以接一些常规的合规咨询项目。

那么，两相映证，说明反垄断委员会有个专家咨询组的工作纪律中没有明确禁止这些专家组的成员去额外地承担一些【常规的合规咨询项目】。换言之，这些专家获得了荣誉称号，但是没有报酬，而授予他们荣誉称号的反垄断委员没有禁止这些学者利用这份荣誉额外地获得一些收入。

那么，张昕竹老师的做法在他自己看来没有违规，也就不足为奇了。因为，他认为国家发改委调查高通时没有咨询他的意见，所以他给高通担任私人顾问，撰写调研报告，与其他专家咨询组成员【仅可以接一些常规的合规咨询项目】的性质是一样的。唯一的差别就是他获得的报酬很高，即每小时800美元。

《

》中提及：

“600万，太大了！我根本不敢想！是不是用他国务院反垄断专家咨询组的这个头衔呢？这里面是不是有些问题呢？如果没有这个（头衔），他能不能拿到 600万？也许高通觉得不多，如果这个案子被压下来，肯定就不止是600万的问题了。” 国务院反垄断法委员会咨询专家、社科院研究员王晓晔评论说。

盛杰民则对比说，“我2004年接了一个外企的类似报告项目，最终按照国家项目收费，大致是5万元人民币。”

一位业内人士透露说，除了专业素质，高通公司更为看重的，显然还是反垄断专家咨询组成员的名头，而且找了多位专家撰写报告，但仅有张昕竹接下了这个任务。

这里说的600万很高，很不合理，得具体分析，不能仅看总额或单位薪酬，而应看时间。

如果是指人民币，那么，按人民币兑换美元汇率6.15算，每小时800美元计算下来，大概要1200个小时。按一月工作30天，每天工作8小时，那就是整整5个月，张老师都天天在为高通案撰写报告。而高通案被正式启动调查是在2013年11月中旬，算上中间联系专家和签合同的时间，到2014年5月高通提交标有张昕竹老师名字的报告（

），大概也正好是5个月左右时间。

那么，如果有关这600万人民币的报酬是真实的，那么就意味着，高通雇佣张昕竹老师是为了让他连续工作5个月，没有休息日，且每天工作10个小时。这确实有些不合情理，而且也没必要。

张昕竹老师每小时800美元的报酬不说明问题，这是高通委托的经济学顾问公司对学者价值的某种理解。但乘以时间，就显得很夸张了。这只能暗示，高通委托经济学顾问公司如此高薪且高强度地聘用学者，是希望他能够找更多学者帮忙游说。尤其是在

一位业内人士透露说，除了专业素质，高通公司更为看重的，显然还是反垄断专家咨询组成员的名头， 而且找了多位专家撰写报告， 但仅有张昕竹接下了这个任务。

这个背景暗示，高通看重的可能不是张老师的头衔，而是他的关系网。他的关系网上到底有哪些学者，是否也拿到了经济上的回报，不是我个人关心的，相反，我更希望立法者、执法者、包括媒体关注的是：为什么，这些没有像张昕竹老师那样实名提出顾问意见的学者，在高通眼中同样具有很高的价值。

前面提及了反垄断委员会专家咨询组成员是【可以接一些常规的合规咨询项目】的。不仅他们，其他学者利用自己的知识来为他人提供有偿服务，只要不违反法律规定、不违反在前签署的其他合同，例如高校的聘用合同，同时也没有形成利益冲突，那么也是无可厚非的。

但关键的问题是：如何监督学者在为政府提出咨询意见的同时，没有受雇特定企业，为这些企业说话。如果这是很难监督的，那么如何尽量确保政府获得的专家咨询意见尽快能客观中立？

笔者能够想到的措施只有：要求为政府提出咨询意见的学者都必须实名公开自己的专家意见，供社会监督。

在这方面，王晓晔老师是做得最好的，无论电信、联通案，华为诉IDC案，还是最近的国家发改委查处高通案，王老师那么大年纪了，还是把自己详细论证的意见通过媒体或自己的主页公开发布了。个别学术观点，大家可以有不同意见。但至少在这几个案件中，这份光明磊落，王老师做到了。

继工商总局2014年3月介绍办案流程后

商务部反垄断局法律处钱晓强副处长、经济处王志华处长在第9次中欧竞争政策周介绍了商务部反垄断局审案流程、证据分析思路， PPT

国家发展改革委价监局张正明处长介绍了发改委反垄断执法流程，PPT

。

三部委执法办案中都有专家论证环节，问题是至今，6年半，有哪个案件实名公布了全部专家意见，接受社会监督？为什么执法者不敢或不便公布这些专家意见？不公布，外界如何帮忙监督哪些专家意见有明显地偏袒或错误？

类似的情况，在司法机关审理涉《反垄断法》的案件时，也同样存在。例如，国际竞争政策与实践咨询机构PaRR就曾在2014年9月9日就曾在一则通讯《China's Supreme Court holds internal expert discussion on hot Internet antitrust issues》中根据两个消息源证实， 最高人民法院曾在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案二审宣判前，邀请反垄断法专家一起“不点名地”探讨互联网业的《反垄断法》适用问题，尽管所有与会者都清楚讨论的恰恰是该案。 那么，在该案近8万字100余页的二审判决公布当日，就有许多专家旋即接受媒体采访，对该判决点赞背书，也就不足为奇了。甚至没有知名反垄断法学者敢于第一时间质疑和批评最高人民法院的判决，也都显得再正常不过了，因为在缺少相关《反垄断法》适用指南和具有可操作性的配套规章时，该案是否合法，是否遵循了法治原则，是否不偏不倚，似乎失去了清晰、统一、公认的尺度。

【例如参见笔者整理的《

》（ 其中包括：【

】有关该案的研讨节录。——请注意，该会议应该是宣判之日披露前就已经事先安排好的。所以，是否有倾向性，以及其背后意味着什么，相信读者能够诊断）；

】

因为最高人民法院不可能调查或证明与会专家都是中立的，也没办法调查与会专家是否曾经秘密地接受个案当事人的雇佣或其他形式的“好处”。最最重要的是，外界可能永远都不会知道到底哪些学者就个案法律适用提出了哪些建议，更无从监督，甚至连个案双方当事人也无法通过司法程序来对这些匿名的、不公开的专家意见进行质证。由此而埋下的道德风险与寻租空间是难以想象和估量的，而且至今我国还没有相关法律明确规定上述情况下专家学者的到底应承担哪些法律义务与责任。

事实上，最高人民法院在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案的二审判决中（第112页）就已经披露上诉人主张：

“ 一审卷宗中有全球经济咨询出具的《关于奇虎相关市场界定和滥用市场支配地位指控的经济分析报告》，一审法院大量采纳与该报告相同的观点和事实，但未组织质证，违反证据规则。 ”

对此，二审判决认为：

“ 被上诉人在一审过程中将该份报告提交审理法院作为参考，并非作为证据使用。一审法院亦未援引该份报告作为裁判依据。一审判决的部分事实和观点与该份报告有相同之处，并不能说明一审法院采信该报告。由于一审法院并未将该份报告作为裁判依据加以采信，对于该份报告无需组织双方当事人质证。 ”

但是，很显然，二审判决没能够证明：为什么一审法院会接受这样的报告作为参考，又为什么能够在没有采信该报告内容的情况下，仍旧能“ 大量采纳与该报告相同的观点和事实 ”。

换言之，二审判决在默许或袒护一审法院——“未组织质证”——就“大量采纳与该报告相同的观点和事实”。

然而，这还仅仅是一审法院纳入卷宗、并被其使用了的参考意见。那么，是否还有没纳入卷宗的，由其他专家学者提供的意见同样 ——“未组织质证”——就 被使用到了该一审判决、二审判决中去了呢？外界也许永远都不会知道，尽管一审法官和二审法官可能也永远不会知道，曾参加“专家闭门会”的学者专家中是否有人曾私下里受到涉案当事人一方、甚至双方的雇佣或其他形式的“好处”，从而发表了借助其权威、头衔，就足以影响判决写作的意见。尽管一审法院和二审法院应当知道：一二审法官及外界可能永远都不会知道——前述“专家闭门会”是否会导致寻租。

相反，如果一审、二审法院希望公正、公开、公平的审理该案，更明智地选择是援引已经公开发表的专家意见、文献，并组织双方当事人进行公开质证。尤其是，当一审法官发现自己计划 大量采纳的观点和事实， 十分巧合地， 与被上诉人腾讯公司提供的全球经济咨询公司出具的专家意见竟然相同时，那么，为了避嫌，就更应当组织双方当事人对该专家意见进行质证，从而避免被怀疑有偏袒腾讯公司、违反程序规则的指责或担忧。但很显然，一审法官没能选择这样做；而对此，二审法院对这种行为的辩护则传递了极其错误的信号，更让外界担忧：同样的操作是否也会出现在二审程序中、是否有没能纳入卷宗的专家意见影响了二审法官，使之最终做出了同样有利于被上诉人腾讯公司的判决，而且是以最高人民法院的名义。

值得一提的是，二审判决中提及的“全球经济咨询”即GlobalEconomicGroup，正是曾经受雇于高通，并高薪聘请张昕竹研究员为其撰写辩护报告的公司。而郭丽琴在《 高通反垄断案始末揭秘 》（第一财经日报，2014-10-09）中披露：

“一位业内人士透露说，除了专业素质，高通公司更为看重的，显然还是反垄断专家咨询组成员的名头，而且找了多位专家撰写报告，但仅有张昕竹接下了这个任务。”

由此可见，为了最大限度地实现客户利益，GlobalEconomicGroup等经济咨询公司往往很可能会同时联系和聘用多位知名专家学者，尤其是反垄断专家咨询组成员，为其客户所涉案件进行辩护。那么，在奇虎诉腾讯案中，该公司是否还同时聘请了其他中国反垄断领域的多名专家、学者为腾讯辩护呢？如果有，他们是否曾经参加了一二审法官主持的“闭门专家会议”呢？如果有参见，那么他们出具了哪些意见，有是否被一二审法院采纳，或者至少纳入卷宗呢？一审法官如何向外界证明没有前述情况出现呢？

【有关该案的其他讨论参见《 简评最高人民法院二审奇虎诉腾讯滥用市场支配案.pdf 》第7页以下】

讽刺的是，虽然最高法院在二审宣判前咨询专家意见容易诱发相关学者的道德风险，但是最高法院领导显然非常满意该案的判决结果，所以

· 【 @人民法院报 1月7日刊发文章，评出2014年度人民法院十大民事案件 O网页链接 】按时间顺序，奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案二审排在第7位。【奇虎诉腾讯垄断案】 O网页链接 入选纪念最高人民法院建院【65年，那些被记住的案件】：“该案由最高人民法院副院长奚晓明担任审判长，并首次进行庭审和宣判“全媒体”直播，具有开创性意义。” ——经过，该案实际庭审两天 O网页链接 仅仅直播了半天。

综上，高通案中张昕竹老师引发的争议只是冰山一角，且更多是制度上有人为留下的漏洞，危害深远，亟需整饬。