近亲属拒绝作证问题浅析

内容摘要 ：新《刑事诉讼法》赋予部分近亲属免予强制出庭作证的权利，但是对于近亲属拒绝作证权却没有规定。近亲属拒绝作证权不仅具有“亲亲相隐”历史传统的文化支撑，而且为域外法治发达国家普遍规定；不仅有利于家庭伦理关系的维护，更有利于彰显“人权保障”的价值理念。因此，从完善我国刑事诉讼立法的角度出发，结合我国实际国情、现行立法规定及域外立法经验，科学地构建近亲属拒绝作证权，是十分必要的。在建立我国近亲属拒绝作证制度时，我们应该厘清我们的立法需要什么，缺失什么，这样才能科学的立法。

关键词 ：刑事诉讼 近亲属 拒绝作证

Abstract ： The new-enacted code of criminal procedure confers parts of close relatives rights to refuse compulsory testify. However, there is no provision that close relatives own the privilege of refusing to bear testimony. Privilege of refusing to bear testimony is not only supported by the historical tradition of kin concealment system, which has been a wide regulation in foreign countries advanced in rule of law; but also in favor of maintaining the ethical family relations and demonstrating the value of human rights safeguard. Therefore, from the perspective of perfecting criminal procedure legislation, it is necessary to construct close relative privilege of refusing to bear testimony system by combining the situation of china, current legislation and foreign legislation experience. When constructing the system, we should clear up what we need and lack of, so can we do legislation in a more scientific way.

Key words: criminal procedure close relative refuse to bear testimony

一、目前我国关于近亲属拒绝作证的立法现状

近亲属拒绝作证权属于特权规则的一种。在英美证据法上，特权规则是指，即便证人具备作证的适格性和被强迫作证性，该证人仍然有权以某种理由为依据而拒绝就特定案件事实作证。 [ ① ] 在我国， 证人作证兼具权利和义务双重属性，但更多地是强调其义务属性。新《刑事诉讼法》第 60 条规定，“ 凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。该条所规定的“证人”是指所有知道案件情况的人，近亲属也不例外。 新《刑事诉讼法》第 188 条规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。从以上两个条文来看，虽然被告人的父母、配偶、子女享有免受人民法院强制到庭作证的权利，但是立法并未免除上述三类主体的作证义务，即并未赋予近亲属拒绝作证特权。因此，即便是被告人的父母、配偶、子女，同样应当履行作证义务，在庭外提供书面证人证言或者在法庭审理时自愿出庭作证。 近亲属拒绝作证特权为域外法治发达国家所普遍接受，亦符合我国长久以来重视家庭关系的优秀文化传统。但此次刑事诉讼法修改并未赋予近亲属拒绝作证的特权，究其原因，主要表现在以下两个方面：

（一）实体真实与正当程序之间价值失衡。

“不管黑猫白猫，抓到老鼠就是好猫”，这一经济发展上的指导思想，不当地影响了我国司法机关的办案指导思想。在崇尚实体真实的价值理念指导下，实体真实对于正当程序与人权保障具有了天然的优先性。司法机关往往只关注实体真实是否能实现，而忽视甚至漠视在实现这一结果过程中的程序是否正当，人权是否得到适当保护。而且在我国司法机关的公信力不高的现实情况下，普通民众对司法公正的判断很大程度上是看重实体结果是否正当，而司法机关也需要实体真实来维持其公信力。因此司法机关出现对实体正义难以割舍的情怀，进而导致我国立法在价值选择上，对与实现实体正义相冲突的价值表现出畏难、审慎的态度。司法实践中，相当一部分案件对证人证言，尤其是近亲属证言的依赖性较高。因为近亲属与犯罪分子关系亲密，其往往知道很多“关键的细节”，这些对于破案乃至于起诉、审判都起着关键证据的作用。特别体现在检察机关自侦案件中，不少自侦案件都是把近亲属作为突破点。在巨大的诉讼利益面前，赋予近亲属拒绝作证权无异于束缚了司法机关的手脚，增加司法机关办案的难度，势必为司法机关所抵制。此外，追求实体真实带来的诸多好处也让立法无法下定决心平衡实体真实与正当程序、保障人权的关系。实体真实主义主张刑事诉讼的目的在于追求案件的事实真相，这样一来，不仅及时打击了犯罪，维护了社会治安，也对当地民众的安全感的加强起了催化剂的作用。实体正义是看得见的正义，能让社会公众直观地感受；程序正义，对于没有经历过刑事诉讼程序的人来说，其切身感受就没那么强烈。然而，在新《刑事诉讼法》已将“尊重和保障人权”纳入刑事诉讼法的目的，那么就不能不注重正当程序和人权保障的重要作用。

（二）有限证据形成机制与高证明标准的矛盾。

我国的证据形成机制有限，刑事诉讼的证明标准相对较高，要达到惩罚犯罪的目的，立法上对于证据采用的规定就不宜太过苛刻。新《刑事诉讼法》第 53 条第 2 款从量和质两方面对证据确实、充分进行了解释。该条规定了证据“确实、充分”的条件，即定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。反观司法实践，很大一部分案件的证据生成模式为言词证据――其他证据――完整的证据链。笔者认为这与国家的“权力触角”的延伸范围有关。随着现代化的进程，我们每个人都成了被“监视”的对象。无处不在的身份认证，不知隐藏在何处的摄像头，还有户口、档案等都把我们暴露在国家权力之下。如果在上述这种无所不在的“监视环境中”违法犯罪了，取证就变得容易多了。但是上述情况更多只能在大城市这种较为发达的地区出现。而我国绝大多数相对落后的地区，刑事证据的生成就没有那么容易了。对于那些“权力触角”的真空地带，无法依赖各种“规训的手段”来破案和取证。在这种情况下，要想获取证据，最能依赖、最有效的方式莫过于首先取得言词证据，还有什么比让知道案件情况的人陈述来得更直接呢？但是刑事诉讼法滞后性与稳定性的矛盾必然导致立法内容无法涵盖社会生活的各个方面，且基于立法理念对惩罚犯罪、发现案件客观事实的偏重，立法在人权保障与正当程序方面的薄弱就不足为奇了，近亲属拒绝作证权的缺位即为例证。

二、近亲属拒绝作证的历史渊源及域外规定

（一）我国历史上关于近亲属拒绝作证的规定

中国的亲属容隐观念和制度萌芽，至此可以上溯至春秋时期。 [ ② ] 《国语 . 周语》中记载 ， 卫大夫元恒诉其国君卫成公于当时的盟主晋文公 , 周襄王反对晋文公受理此案 ， 说道 ：“ 君臣皆狱 ， 父子将狱 ， 是无上下也 。周 《论语 . 子路》中孔子主张：“子为父隐，父为子隐，直在其中。”这是儒家关于亲亲相隐的规定，赋予了亲亲相隐正统性，对后世影响颇深。在法律上最早规定亲亲相隐内容的是秦律，据《云梦秦简 . 法律答问》中记载：“子告父母，臣妾告主，非公示告，忽听。而行告，告者罪。” 汉代董仲舒在司法实践之中开了亲亲相容隐的先河 。 汉宣帝本始四年 （ 公元前 66 年 ） 下诏 ：“ 父子之亲 ， 夫妇之道 ， 天性也 ， 虽有祸患犹蒙死而存之 ， 诚爱结于心 ， 仁厚之至也 ， 岂能违之载 ！ 自今子首匿父母 、 妻匿夫 、 孙匿大父母 ， 皆勿坐 ； 其父母匿子 、 夫匿妻 、 大父母匿孙 、 罪殊死 ， 皆上请廷尉以闻 ” [ ③ ] 。 在汉朝以后 ， 法律的儒家化逐渐深入 ， 并确立了儒家学说对法律的支配地位，亲亲相隐的思想也因此对以后历代王朝的立法产生重大影响。到了唐朝，亲亲相隐制度已经有了十分完备的法律规定。 《 唐律疏议 . 名律例 》 中规定 ：“ 诸同居 ， 若大功以上亲及外祖父母、外孙 ， 若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻 ， 有罪为相隐。部曲、奴婢为主隐 , 皆忽论。即漏露其事 ， 摘语消息 ， 亦不坐。其小功以下相隐 ， 凡人减三等”。 [ ④ ] 在唐律之后，宋、元、明的法律均沿袭了相关的立法精神。至清末沈家本修律，拟采西洋之法律精神，改造中国传统法律。但亲亲相隐制度经过反复的改革，但其精神仍然得到了传承。

（二）外国关于近亲属拒绝作证的规定

1 ．英美法系关于近亲属作证的规定

英美法系中关于近亲属免证的特权一般只限于夫妻之间的特权。在美国，夫妻之间的特权包括“不利证言特权”和“秘密交流特权”两方面。不利证言特权是指在婚姻存续期间的配偶一方有权拒绝提供不利于对方的证言。夫妻特免权的适用仅限于刑事案件，民事案件不适用，其目的是防止夫妻中的一方在对方遭受生命或自由的危险时落井下石从而破坏家庭和睦。 [ ⑤ ] 秘密交流特权是指配偶一方有权拒绝透露或阻止另一方透露双方婚姻关系存续期间的秘密交流，这种特权既适用于刑事诉讼，也适用于民事诉讼。 [ ⑥ ] 与夫妻特免权旨在促进婚姻关系的和谐不同，秘密交流特权的目的在于鼓励夫妻之间共享相互的秘密。 [ ⑦ ] 在英国， 1898 年《英国刑事诉讼法》就已经有了配偶拒绝作证的相关规定，“在普通刑案中被告人的配偶可以作证但只能当辩护证人，不能强迫其作证。如果被告不让配偶出庭作证，控诉方也不得对此加以评论”。 [ ⑧ ] 可见在英国很早就意识到了配偶因为与被告人的特殊关系，应该享有和其他证人在作证方面区别对待的权利。配偶只能作为辩方证人，避免由配偶充当指控方证人而破坏被告人夫妻关系。尽管后来的 1984 年《英国警察与刑事证据法》对配偶的拒绝作证权规定了一些例外情况，但其出于对被告人夫妻关系的维护而不惜牺牲案件真实的查明这种价值取舍还是很有意义的。

2 ．大陆法系关于近亲属拒绝作证的规定

大陆法系中享有拒绝作证权的近亲属的范围要比英美法系广泛，不但配偶之间可以拒绝作证，父母、子女等其他近亲属亦可，只是各国规定不尽相同。德国刑事诉讼法第 52 条规定以下的人有权拒绝作证：（ 1 ）被指控人的订婚人；（ 2 ）被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；（ 3 ）与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者内有姻亲关系的人员。 [ ⑨ ] 日本 《 刑事诉讼法 》 第 147 条规定 ： “ 任何人 ， 都可以拒绝提供有可能使下列的人受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言 ： 第一 ， 自己的配偶 ， 三代以内的血亲或者二代以内的姻亲 ， 或者曾与自己有此等亲属关系的人 ； 第二 ， 自己的监护人 ， 监护监督人或者保佐人 ； 第三 ， 由自己作为监护人 ， 监护监督人或保佐人的人。” [ ⑩ ] 从上述规定看出，德国和日本的亲属拒绝作证权的范围较之英美法系要广，不仅指配偶，还包括直系亲属等近亲属。这样规定不但保护了被告人的婚姻关系，更是通过赋予直系亲属等近亲属拒绝作证权，维系了被告人与近亲属之间的特定关系，体现了对人性的尊重与关怀。

三、赋予我国近亲属拒绝作证权的必要性和可行性

（一）价值选择的角度

每一个制度的构建都是价值选择的结果。近亲属拒绝作证制度有其内在的独特价值。在保障人权呼声愈来愈高以及强调恢复性司法的背景下，重新审视这些价值对立法的完善无疑具有重要意义。赋予近亲属拒绝作证体现了如下的价值。（ 1 ）体现了“尊重和保障人权”的精神。人权包括人身权、政治权、经济权。亲权乃人身权的一种。长期的家庭生活中所形成的亲情为人类最基本的社会本性之一。“无论人类的社会财富增长到什么程度，以家庭为单位还是最基本的生存方式”。 [11] 如果不赋予近亲属拒绝作证权，那么近亲属就会面临着因为自己的证言而让与自己有着特殊家庭关系的亲属陷入“牢狱之灾”。这不单破坏了亲属之间相互信任的关系，也有悖于人性。（ 2 ）彰显了“恢复性司法”的理念。刑罚的目的从报应刑到目的刑的转变也应引起刑事诉讼制度的转变。早期的刑罚强调的是报复犯罪人，讲究“恶有恶报”，随着时代的进步，现在的刑罚更多的强调其恢复被犯罪所破坏的社会关系。利用近亲属的证人证言顺利将被告人定罪并执行刑罚，表面是看是实现了实体正义，但是却给被告人和其近亲属之间的关系造成了难以修复的破坏。以至于被告人刑满释放以后，缺乏家庭这种心灵上的依靠。同时现今社会对犯罪人员欠缺包容感，刑满释放人员再次回归社会要遭受来自社会的歧视与排斥，容易让刑满释放人员的心灵扭曲，造成对社会的不满，甚至再次走上犯罪的道路。

（二）历史的角度

不能忽略的一点是，刑事诉讼立法必须要以本土文化为基础，不能忽视我国实际国情与社会现状。无论是价值观的选择，还是诉讼利益的分配，都必须和本土的文化和民众的心态相符合。我国受儒家文化的影响颇深，“亲亲相隐”在中国长达两千多年的封建社会中一直作为主要立法原则存在。虽然说在封建社会，立法上采取“亲亲相隐”有很大原因是出于统治集团的利益考虑， [12] 但是经过长时间的积淀，“亲亲相隐”以及背后的对家庭伦理关系的敬重已经作为中华文化的一部分根植于每一个中国人心中。但是我们立法上对传统优秀文化的吸收还不够，近亲属之间的容隐不但没有受到立法的鼓励和提倡，还对有相关行为的近亲属予以严厉的惩罚。 [13] 这种与传统文化相脱离的立法缺陷，不得不引起我们深思。

（三）域外的角度

放眼当今法治化程度较高的国家的立法，几乎都有关于亲属特权或体现亲属特权精神的相关规定。各个国家经济形态、思想意识、地理环境等因素不同，导致这些国家立法中关于享有特权的范围以及背后所追求的价值不尽一致。我国是一个由上而下型的法治较为落后的国家，在完善刑事诉讼法的过程中，应该重视其他国家的立法经验和法律制度。我们在法治化进程中应认识到“尽管法文化具有民族性、历史性，但它们并不排斥人类法文化的共性与现代性”。 [14] 我们在完善我国的刑事诉讼立法时，如何将域外的成功的立法经验“本土化”是一个值得重视的问题。在关于近亲属拒绝作证的问题上，我们可以借鉴域外的立法经验。当然笔者不单纯的主张直接的“拿来主义”，我国的刑事诉讼立法的完善，需要有关近亲属拒绝作证等一系列凸显人权保障价值的立法。

四、建立我国近亲属拒绝作证权的立法构想

（一）我们的立法需要什么

首先应当明晰我国历史上对“亲亲相隐”的追求与域外对亲属特权规定在价值上的差异。我国历史上对“亲亲相隐”的立法定位在于保护家庭成员之间的关系，维护特定亲属之间关系，其立法强调的是家庭义务本位。而当今法治较为完备的国家对亲属特权的规定则是以维护个人权利为本位。这是由文艺复兴运动中，法国思想家提出的“自由、平等、博爱”的观念得到了他们的认同，人本身的价值受到了前所未有的重视。域外法治发达国家的亲属特权，侧重于使近亲属免于陷入作证指控与其有特殊关系的被告人的两难境地，体现了对近亲属人权的保障。

那么现在我们的立法需要的是什么呢？笔者认为二者都应该具备，即既重视对传统家庭伦理关系的保护，也重视对近亲属人权的保障。对传统家庭伦理的保护体现的是我国对传统文化的尊重。评价一部法律的深度与厚度，很大程度上看其是否体现了本土的文化，以及民众心理对其的接受程度。一直以来，维系家庭成员之间的“孝、敬、爱”等一直被社会当作道德评价，家庭的和睦也是评判一个人生活幸福与否的重要指标。因此，社会民众也希望这些道德因素也能在立法上反应出来。 [15] 对近亲属人性的关怀，也是我们应该追求的。因为“尊重与保障人权”已经写进新刑事诉讼法，此处的人权不仅仅指被告人，也应当包括被告人的近亲属。

（二）我国现在的立法欠缺什么

我国现行的关于近亲属保护的立法规定是新《刑事诉讼法》第 188 条。现行立法欠缺之处在于：首先，该法条所保护的价值不明确。该法条规定了近亲属享有免予强制出庭作证权。但令人困惑的是，赋予近亲属的免予强制出庭作证权到底是保护谁的权益，体现的是何种价值。如果近亲属免予出庭作证是为了维系被告人与近亲属之间的家庭和谐，那么近亲属因为履行证人的作证义务而向司法机关提供的证人证言已经足以破坏他们与被告人之间的关系了。因为近亲属的作证义务没有免除，因此近亲属仍然要违背自身意愿作证指控自己的家庭成员，对近亲属而言，也是一种内心的折磨和人性的违背。如果赋予近亲属免予强制出庭作证是保护被告人的权利，避免被告人当庭和自己的近亲属对质的尴尬场面出现。那么已经和作证的近亲属关系破裂的被告人如果希望和近亲属当面对质，立法又如何保障被告人的这种对质权。因为此时近亲属完全可以不出庭以避免和被告人对质，不利于案件实体结果的查明，也不利于被告人对质权的保障。

（三）路在何方――构建我国的近亲属拒绝作证权制度

构建我国的近亲属拒绝作证制度，既要考虑到我们现在的实际情况，也要借鉴域外的先进经验。域外的立法是规定一定情形下近亲属有拒绝作证的特权，而以强制近亲属作证为例外。 如何构建我国的近亲属拒绝作证制度，笔者认为不应该简单地移植外国的“以拒绝作证为原则，以有义务作证为例外”，而是结合我国过于依赖口供的国情，慢慢过渡，先规定近亲属之间“以有作证义务为原则，以拒绝作证为例外”。 如前面所分析，我国立法出于对实体正义的过分追求以及证据生成机制的有限的无奈而没有规定近亲属拒绝作证特权。因此，刚开始我们不宜将近亲属拒绝作证权作为一个原则性规定，在各方面条件不允许的情况下这样规定会有拔苗助长之嫌。立法可以先将近亲属拒绝作证作为一个例外性的规定，一方面，既在立法中体现近亲属拒绝作证本身所包涵的诸多价值，使刑事诉讼法向前迈进的同时，也不至于招致公安司法机关强烈的反感与阻挠。另一方面，立法上开了一个先河后，以后的立法者可以根据当时的实际情况将这一规定予以完善。因此 先规定近亲属之间“以有作证义务为原则，以拒绝作证为例外”是目前比较切合我国实际情况的一种折中规定。以有作证义务为原则的情况是指近亲属之所以能了解案件事实，很大程度上是基于其与被告人的特殊关系。比如贪污罪，因为秘密性较强，很多情况下近亲属了解案情是基于其与被告人之间的特殊关系，像配偶基于夫妻关系能轻易地知道对方贪污的犯罪事实。要求基于特殊关系而了解案件事实的证人有作证义务，一方面有利于查明案件事实，切合我国在这类案件上对言词证据依赖性大的实际。另一方面，这类案件中，证人存在默认犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为的心理。因此这种身份的证人应该履行出庭作证的义务。能行使拒绝作证权的情况是近亲属没有基于与被告人有特殊关系而知悉案情的，如近亲属目睹了被告人交通肇事，这种案件近亲属的身份就没有与知悉案件事实联系在一起，因为目睹交通肇事偶然性大，在场者即可，不需要与犯罪嫌疑人、被告人有特殊关系。这种情况下如果强制其作证指控被告人，一方面破坏了被告人的家庭关系，另一方面近亲属提供的证言有可能因为偏袒被告人而导致虚假可能性增大。我国立法在建立近亲属拒绝作证制度的时候，对于近亲属有拒绝作证权利的案件的种类，立法上可以采用列举的方式予以规定。这样的规定虽然不全面，但是考虑到一项制度从建立到成熟总是需要其他配套制度与之相辅相成。立法上刚开始规定，在其他条件尚未完全成熟的情况下，采取列举式规定也能在新法与旧法之间起到一个缓冲作用。在立法上将近亲属拒绝作证制度作了上述的规定后，尽管仍然任重道远，但是不可否认的一点是这一规定将具有里程牌的意义，既赋予了近亲属的拒绝作证权使得我国刑事诉讼向前迈进了一步，又可以最大限度的减少近亲属拒绝作证所带来的不利于“发现案件真实”消极后果。

近亲属拒绝作证制度在我国有深厚的历史渊源，也为域外法治发达国家的立法普遍予以确认。一项制度的确立需要合适的条件，需要其他制度的配套实施。在建立近亲属拒绝作证制度的时候，我们不能一直坐等近亲属拒绝作证的所有条件都成熟才突然“由无到有”的立法，而是应当采取渐进式的立法模式。首先从立法上确立该制度，再结合实际情况确立例外情况或者限制该制度的使用范围，以便于立法和实践的结合，为后续该制度的完善提供第一手参考资料。最美的风景不是在终点，而是在去往终点的路上，相对完善的立法也应该是在原有立法的基础上不停的摸索中创设出来的。因此，在下一步的刑事诉讼法完善过程中，应当逐步确立近亲属拒绝作证权制度。

[ ⑧ ] [ 英 ] 鲁珀特 . 克罗斯：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社 1991 年版，第 289 页，转引自汪海燕、胡常龙著：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社，第 208 页。

[ ⑨ ] 李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社 1995 年版，第 13 页。

[ ⑩ ] 毕玉谦等 ： 《 中国证据法草案建议稿及论证 》， 法律出版社 2003 年版 ， 第 365-366 页。

[11] 李龙：《人本法律观研究》，中国社会科学出版社 2006 年版，第 107 页。

[12] 在封建社会，有“齐家而后治国平天下”之说，家庭经济是统治阶级税收、地租和劳役的来源，保持家庭的稳定成了统治国家的重要因素。“亲亲相隐”正好切合了这种“平家”的主题，因此为历代君王所青睐。

[13] 如刑法中规定的窝藏、包庇罪，即使对近亲属也不例外，甚至很大情况下是针对近亲属的。

[14] 汪海燕：《刑事诉讼模式的演进》，中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 479 页。

[15] 从 2011 年 8 月 30 日 刑事诉讼法草案向社会公布征求意见后，民众对“亲亲相隐”讨论的热情可见一斑