如租赁设立在抵押之前， 依据《合同法》第229条、《物权法》第190条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，下称“ 《担保法司法解释》 ”）第65条等规定确立的“买卖不破租赁原则”，抵押物变现时租赁关系仍存于其上； 如租赁设立在抵押及查封之后， 基于查封效力所及，标的物上的租赁应予去除，此两种情形均无争议。

如租赁设立在抵押之后、查封之前， 依据“设立在先则权利在先”、“登记优于未登记”的权利排序原则，在先的已登记抵押权得以击破租赁权，但租赁是否必须被去除？对此，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2004〕16号，下称“ 《拍卖变卖规定》 ”）明确规定，拍卖财产上原有的租赁权原则上可继续存在，如影响抵押权的实现，则应当去除。但不少执行法院依据《担保法司法解释》第66条等规定，直接认定成立在后的租赁不得对抗抵押，进行不带租赁拍卖；亦有法院径行认为，租赁的存在必然会影响抵押权的实现，并因此去除租赁；还有法院并不审查租赁是否影响抵押权的实现，直接带租拍卖，受让人在拍得后要求去除租赁。 [1] 抵押与租赁冲突时租赁权应如何处置，系探讨涉租赁执行的前置问题。针对实践操作中的混乱情况，本文就设立在后的租赁权处置规则澄清如下。

1、租赁设立在后时，租赁权处置规则的演变

就如何处置在后设立的租赁权，司法态度经历了一个变化的过程。2000年的《担保法司法解释》第66条第1款规定，租赁在抵押之后设立的，受让人一律不受租赁合同约束。

其他参考因素-租金： 租金的合理性主要从价格本身及支付方式两方面审查。审查是否属于明显不合理的低价时，法院主要参考同地区的租金标准。此外，对于租金水平本应浮动较大的商铺，如果以固定价格出租20年，价格的合理性也可能遭到质疑。

就支付方式，实践中的常见问题是以租抵债是否仍适用“买卖不破租赁”。就此问题，多数案例持否定态度，理由是租赁合同指出租人将房屋提供给承租人使用，承租人定期支付租金并在到期后归还的合同，而“以租抵债”不属于租赁合同。 [22] 然而，最高院及高院层面也存在允许以债务折抵租金的案例。 [23] 笔者认为，以抵债的方式支付租金并不影响租赁合同的性质，上述将以租抵债排除在租赁合同之外的论证思路不具说服力。按照前文的逻辑，支付租金并非判断租赁权是否成立的标准，故不应将以租抵债直接排除在“买卖不破租赁”原则的适用范围之外。但如果承租人将房屋借给相关方无偿使用，依《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十五条，“对第三人为自己的利益依法占有的被执行人的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，第三人可以继续占有和使用该财产，但不得将其交付给被执行人。第三人无偿借用被执行人的财产的，不受前款规定的限制”，租赁应无法对抗执行。

以上是对实践中租赁设立判断标准的梳理。当然，尚有许多其他事实也可能成为法院判断是否成立租赁关系的参考，包括但不限于承租人有无实际的租赁需求等等。本文由于篇幅所限，不再进一步展开。

抵押与租赁冲突时的处置规则，属探讨涉租赁执行时的前置问题。《物权法》190条对此作了提纲挈领的规定，然而实践中对该条的理解不同，司法解释相关规定亦不一致。本文认为，先设立的租赁当然得以对抗抵押，但后设立的租赁并非绝对不约束抵押物受让人，只要租赁不影响抵押权的实现即可继续存在。

租赁在后时，对应的典型救济路径是关于是否应涤除租赁的行为异议，审查标准为是否因租赁关系的存在，抵押财产无人应买，或者其变价所得不足以清偿抵押权所担保的债权额。

租赁在先时，对应的典型救济路径应为执行异议之诉，目的是审查租赁是否确实“成立在先”，进而能够“排除执行”。换言之，执行异议之诉的审查标准实为租赁顺位的判断标准在执行程序中的延伸。租赁设立时点包括租赁合同成立、租赁登记、承租人的占有等不同形态，执行异议之诉重点从合同签订、交付的时点判断租赁是否成立在先，并将登记、租金支付情况等因素作为参考。

《执行异议之诉司法解释征求意见稿》中涉及租赁的规定仅有一条，但理解该条时不能不回到租赁顺位的判断、租赁与抵押并存时权利间的关系等实体法问题。其中折射出的，乃是执行异议之诉领域内程序与实体的胶着，循环往复。本文仅是笔者对涉租赁执行程序中的初步思考，供各方指正。

[1]参见(2019)粤执复740号、(2019)粤执监165号、(2018)苏执复172号、(2018)沪民申1858号、(2019)渝民终620号、(2016)苏民申5547号、(2016)苏0591民初11473号等案件。

[2]刘贵祥、范向阳： 《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定的理解与适用》，载《人民司法》2015年第11期。

另，最高人民法院《人民司法》研究组在2007年第2期“司法信箱”中认为： “为保护抵押权的顺利实现，《担保法司法解释》对抵押财产抵押后的出租行为采取了对抵押权人和受让人绝对无效的态度。 而《拍变卖规定》则在平衡抵押权人、债务人二者利益的基础上，在具体案件中视在后设定的租赁权是否对抵押权的实现构成障碍，来决定是否对对抵押权人和拍定人无效，按照后法优先于前法的法律适用原则，本案适用《拍变卖规定》”。

[3]参见王利明： 《物权法研究》（下册），中国人民大学出版社2016年版，第1242页。

[4]参见高圣平： 《担保法论》，法律出版社2009年版，第357页； 崔建远： 《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第458页。

[5]奚晓明主编，最高人民法院民事审判第一庭编著： 《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，第270页。

[6]程啸： 《论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系——对<物权法>第190条第2句的理解》，载《法学家》2014年第2期，第53页。

[7]常鹏翱： 《顺位规范的拓展分析——先抵押后租赁的法律规制》，载《物权法的展开与反思》（第2版），第413-441页。

[8]参见《上海市高级人民法院关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答（试行）》（沪高法〔2015〕75号）第1条、第11-12条及(2018)沪民申1858号等案件。

[9]参见《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》第一条及浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》（浙高法办〔2014〕39号）第5-8条。

亦可参见(2019)粤执监165号、(2018)粤执监138号、(2017)桂执复45号案。

[10]参见浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》（浙高法办〔2014〕39号）第八条、(2019)粤民终1505号、(2019)黑06执异114号、(2017)苏民终686号案。

[11]参见最高法院《关于抵押人未经抵押权人同意擅自出租抵押物，抵押权人能否通过诉讼程序请求解除租赁合同的答复》（[2011]民二他字第18号）。

[12]参见(2019)渝民终620号等案件。

[13]参见(2016)最高法民申3536号案、(2018)沪民终244号案。 亦可参见《上海市高级人民法院关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答（试行）》（沪高法〔2015〕75号）第13条。

[14]常鹏翱： 《顺位规范的拓展分析——先抵押后租赁的法律规制》，载《物权法的展开与反思》（第2版），第413-441页。

[15]参见（2016）川民申1949号案等案件。

[16]奚晓明主编，最高人民法院民事审判第一庭编著： 《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，第261-265页。 常鹏翱： 《顺位规范的拓展分析——先抵押后租赁的法律规制》，载《物权法的展开与反思》（第2版），第413-441页。

[17]全国人大常委会法制工作委员会编著的《中华人民共和国合同法释义》认为，适用买卖不破租赁的条件是： 包括： 租赁合同已成立并生效； 第二，租赁物已交付承租人； 第三，所有权发生变动是在租赁期间； 第四，出租人或租赁物的所有人将租赁物的所有权让与了第三人。

[18]参见浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》（浙高法办〔2014〕39号）第四条等。

[19]参见浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》（浙高法办〔2014〕39号）第三条等。

[20]《上海市房屋租赁条例》十五条规定： “房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人。 ”即房屋租赁未进行登记备案的，买受人无须继续负担租赁关系。 我国天津、重庆等地区也有类似的规定。

[21]参见(2018)最高法民申3551号等案。

[22]参见(2014)民申字第215号案、(2017)闽民终549号案、(2019)川民申3757号案等。

亦可参见浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》（浙高法办〔2014〕39号）第二条。

[23]参见(2019)最高法民申3266号、(2019)京执复160号、(2019)粤执复690号等案件。