实际工作中，关于什么是国家秘密，还有很多模糊理解、错误认识。有的人认为，国家秘密的概念与实际情况不相对应，实践中，有的事项没有经过法定程序也标注了国家秘密标志，成为了形式上的国家秘密；有的国家秘密虽然经过法定程序却没有规范的国家秘密标志，甚至没有作出国家秘密标志，但又必须采取保密管理措施。因此感觉，国家秘密的概念对认识国家秘密没有助益。有的人认为，国家秘密概念揭示了国家秘密的本质属性，是认识和处理国家秘密的根本遵循，据此，形式上具有国家秘密标志，但事实上不具备本质属性的事项，就不是国家秘密、不需要进行保密管理；又或者，国家秘密一旦泄露，就不能限定一定范围的人员知悉，不再符合国家秘密的条件，因此也不再是国家秘密、不必继续严加管理，等等。
笔者认为，解决上述认识问题，区分法律上和现实中的国家秘密，首先要深刻领会立法意图，弄清楚保密法关于国家秘密概念的核心要义；其次要找准站位，弄清楚是以定密者还是知密者的身份来认识国家秘密。
法律上的国家秘密：国家秘密概念的核心要义
“不知法之义而正法之数，虽博，每临事必乱。”要做到准确理解法律、在纷繁复杂的现象面前不迷失方向，必须明白法律的宗旨和目的。保密法第二条关于国家秘密的定义，主要从依法治密角度，对什么是正当、合法的国家秘密作出描述。其核心要义，应当从以下两个方面进行把握。
1.实质标准：泄露后会损害国家安全和利益。保密法第一条开宗明义，明确立法宗旨是“为了保守国家秘密，维护国家安全和利益，保障改革开放和社会主义建设事业的顺利进行”。保密法关于国家秘密概念的条款也强调了“关系国家安全和利益”这个本质特征。与此同时，保密法第九条规定，“下列涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的，应当确定为国家秘密……”第十条又依据泄露后损害后果的程度，对国家秘密的密级作出划分。综合以上条款，认识和理解国家秘密，最根本的是要从“国家安全和利益”的角度加以考量，充分认识到国家秘密与国家安全和利益密切相关，并且其泄露后会给国家安全和利益带来损害。这是国家秘密区别于其他秘密的关键所在，是区分国家秘密与非国家秘密的主要标准。
2.形式标准：依法确定、要素齐全。由法定的主体履行法定的程序、具备法定要素，是公权力依法行使的必然要求。保密法第二条关于“依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉”的规定，就是关于国家秘密的形式标准。一项关系国家安全和利益的事项，只有通过有权机关依照法定程序确定下来，才能成为合法的国家秘密，在保密法的调整下形成保密法律关系。国家秘密依法确定的外在表现就是国家秘密标志。具有国家秘密标志是判断某一事项、信息、资料或者物品是否属于国家秘密的外在标准，是将关系国家和安全利益的事项确定为国家秘密的主旨所在。依法确定的国家秘密必须赋予其国家秘密标志，提醒相关人员注意并采取相应保密管理措施。这样才能在国家、产生国家秘密的机关单位、涉密人员和依法不应当接触国家秘密的人员之间形成相应的权利义务关系，一旦发生泄密或者窃密的情形，才能根据保密法和刑法的有关规定追究法律责任。
现实中的国家秘密：不同角色的不同认知要求
合法的国家秘密是实质标准和形式标准相统一的结果。但实际工作中，可能存在实质与形式不统一的情形。如何正确认识和理解现实中的国家秘密？笔者认为，应当区分“定密者”和“知密者”两种角色，对实质和形式标准做不同把握。
1.定密者角色要求。从产生国家秘密的机关单位及其定密责任人、承办人（这里统称定密者）的角度，什么是国家秘密，应当把握“先实质后形式”的原则。即，对定密者来说，一个事项产生以后，首要的是看这个事项是否关系国家安全和利益。对符合保密事项范围等定密依据、泄露后会损害国家安全和利益的事项，就应视其为事实上的国家秘密，严格采取保密措施。其次是形式标准。产生的事项具备国家秘密本质属性的，定密者应当立即履行程序将其确定下来、标注特定的国家秘密标志；产生的事项不具备国家秘密本质属性，或者因形势变化不再具有本质属性的，不需要定密、应当对标密的事项及时作出纠正，或者及时予以解密。定密者的使命就是将一个“事实上是”的国家秘密转变为“形式上也是”的国家秘密，赋予国家秘密事项合法的地位。
2.知密者角色要求。从知悉范围内的机关单位及其人员（这里统称知密者）的角度，什么是国家秘密，应当把握“先形式后实质”的原则。即，对知悉者而言，首先要将具有国家秘密标志的事项视为合法的国家秘密。前文提到，具有国家秘密标志是判断某一事项、信息、资料或者物品是否属于国家秘密的外在标准。具备了国家秘密标志的事项，应当被默认为具备本质属性、并已经过合法程序确定。在被有权机关纠正或者解除前、在其标注的保密期限届满前，任何个人或者组织都不得否定其法律约束力，更不能擅自按照非国家秘密处理。
当然，具备国家秘密标志的事项并不绝对、当然是国家秘密。实践中，国家秘密标志被滥用的情况时有发生。对显而易见属于违法使用国家秘密标志的行为，如，无权组织甚至个人使用国家秘密标志的事项，显然不能作为国家秘密。对有权机关作出的虽然标有国家秘密标志，但事实上不具备本质属性的事项，知密者则不能简单按照违法使用国家秘密标志、违规定密处理，而应当通过有争议事项、密级鉴定途径解决。在有权机关作出纠正或者解除决定前，知密者对标注国家秘密标志的事项，应当视为合法的国家秘密，严格采取保密管理措施。
（原载于《保密工作》杂志2019年第4期）
“泄露国家秘密”是泄密案件查处中的基本概念之一，决定了查处工作的前提、方向和内容。长期以来，对于泄露国家秘密的内涵和外延存在不同认识和争议，给实际业务工作开展造成一些困扰。2018年起施行的《泄密案件查处办法》（以下简称《办法》）在充分吸收各级保密行政管理部门多年工作实践和经验的基础上，明确了“泄露国家秘密”是指违反保密法律、法规和规章，使国家秘密被不应知悉者知悉，或者使国家秘密超出了限定的接触范围，而不能证明未被不应知悉者知悉的行为。为固定案件查处工作实践中形成的泄密定性经验，解决具体工作中经常出现的认定困难，《办法》第五条同时规定了“按泄露国家秘密处理”的三种情形，在具体应用中对以下几个问题需要重点把握。
三种情形的关键事实认定
1.按泄密处理的第一种情形，是属于国家秘密的文件资料或者其他物品下落不明，自发现之日起，绝密级10日内，机密级、秘密级60日内查无下落。涉密载体下落不明，机关单位应当采取一切合理、可行措施进行查找，在规定时限内仍无法寻获或确定所在的，按照泄密案件立案查处。
2.按泄密处理的第二种情形，是未采取符合国家保密规定或者标准的保密措施，在互联网及其他公共信息网络、有线和无线通信中传递国家秘密。认定此种情形的关键事实是在非密网络或通信中传递涉密信息，比较常见的类型包括通过互联网电子邮箱发送涉密信息（邮件），通过微信、QQ、钉钉等移动互联网平台发送、转发、群发涉密信息等。需要注意的是，单纯地本地存储、处理涉密信息不应按泄密处理，即仅仅使用互联网计算机在本地存储、处理国家秘密的情形不属于泄密案件查处的范畴。
3.按泄密处理的第三种情形，是使用连接互联网或者其他公共信息网络的计算机、移动存储介质等信息设备存储、处理国家秘密，且该信息设备被远程控制。对被植入“特种木马”的被控信息设备中每一份文件资料的失控状态逐一进行比对核实，从工作层面和技术角度看，缺乏足够的必要性和可行性，只需确定设备被控即可按泄密案件查处程序开展工作。
与泄露国家秘密犯罪的区别
刑法第三百九十八条规定了故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪，将违反保密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密且情节严重的行为设定为犯罪，此类犯罪的客观构成要件就是“泄露国家秘密”。办理刑事案件，必须依照刑法、刑事诉讼法及相关司法解释的规定，按照客观验证的标准审查判断证据，要求在证明泄密犯罪事实的各个证据之间能够互相印证、互为补充，协调一致地得出具有排他性的结论。而《办法》第五条规定的“按泄露国家秘密处理”，仅在保密行政管理部门组织查处行政（泄密）案件中具有相对意义，其证明对象、证明责任、证明标准以及证据的收集、审查判断和运用均与司法机关办理刑事（泄密）案件存在很大区别，特别需要注意避免混淆。举例来说，保密行政管理部门按照《办法》第五条认定按泄露国家秘密处理并作行政案件立案后，又把本案涉及的国家秘密数量机械套用关于渎职侵权犯罪案件立案标准的司法解释，将案件移送司法（侦查）机关的做法是错误的。
结案后出现新情况的处理
需要明确的是，《办法》第五条设计的“按泄露国家秘密处理”是基于客观事实认识限制所做出的一种制度安排和解决方案，与“泄露国家秘密”的客观事实可能会存在冲突，在案件查办工作中，确实会遇到出现反证的情况。以按泄密处理的第一种情形为例，某机关发现1份秘密级文件下落不明，60日内查无下落，辖区保密行政管理部门遂按泄密案件组织处理，并在法定办案时限内完成查处工作，该机关也依法依纪对责任人员做出处理，但事隔数月，该机关在一次办公场所清理中又发现了这份文件。在此种情形下，只要原先的查处工作程序合法合规、案件事实清楚、证据确实充分，那么原先的查处结论或决定应予维持。如果出现文件封装在密封袋、封签（火漆）完好而能够证明文件没有扩大知悉范围之类反证的特殊情况，可以将案件性质由泄密案件转化为保密违规案件，并在综合考虑违纪情节、影响范围以及行政成本的基础上，研究对原查处结论或决定做出相应调整的必要性。
（原载自《保密工作》杂志2019年第3期）
