最高人民法院在该案判决书认定"本案中，一方面，大富豪公司与跨世纪公司之间的租赁合同订立在法院查封之前，大富豪公司与吉大一院之间的转租合同虽订立在法院查封之后，即涉案房屋在大富豪公司与吉大一院签订《房屋租赁合同》时，虽已因案外人赵某申请执行案件而被法院依法查封，但吉大一院在其租赁期限内承接了大富豪公司的承租权，该承租行为并未增加申请执行人实现债权的负担，大富豪公司与吉大一院之间的《房屋租赁合同》不应因签订在涉案房屋被法院查封之后而被认定为无效。另一方面，涉案房屋在大富豪公司与吉大一院签订《房屋租赁合同》时，已经由房屋所有权人跨世纪公司抵押给宽城支行，且因宽城支行依据法院生效判决申请执行而被查封。但跨世纪公司在与宽城支行签订抵押合同之前，已经与大富豪公司签订了出租合同，故跨世纪公司与大富豪公司之间的原租赁关系不受宽城支行抵押权的影响，大富豪公司仍可继续承租本案涉案房屋，在跨世纪公司同意的前提下，大富豪公司有权就涉案房屋进行转租。吉大一院对涉案房屋的租赁期限没有超出大富豪公司租赁期限，吉大一院在其租期内承接了大富豪公司的承租权，并不受抵押权的影响。" [5]

一是查证是否存在虚假租赁。 承租人虽在所承租房屋抵押权设立、法院查封之前订立租赁合同并占有使用房屋，但债权人有证据证明，被执行人与承租人之间恶意串通，以明显不合理的低价租赁，或伪造交付租金证据的，应按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第二款之规定，对承租人提出的阻止移交占有房屋的请求，不予支持。故作为申请执行人，应注意查找承租人是否存在虚假租赁的相关证据。例如：承租人和被执行人伪造、变造租赁合同；倒签租赁合同时间；伪造实际占有使用房屋的证据；承租人系被执行人的近亲属或关联企业，租赁关系与其他证据或事实相互矛盾。对于租赁期限在5年以上的租约，更应着重提供证据证明存在租金支付明显违反常理、名为租赁实为借贷、租赁房屋并未实际占有使用等其他违反商业习惯或商业常理的情形。 [8]

二是申请"去租拍卖"。 "带租拍卖"势必会对房产的评估拍卖价格产生较大的影响，不利于债权的顺利实现。在查封和抵押能"破"租赁的情况下，如法院"带租拍卖"，债权人可提出应除去租赁关系，对"带租拍卖"提出执行异议，法院对该异议应依据《民事诉讼法》第二百三十二条有关执行行为异议的规定进行处理。

二是对承租人而言，如房屋在租赁前存在查封或抵押，那么承租人即存在于租赁期内无法使用房屋的风险，且一旦房屋租赁被"破"而解除，如双方无约定，承租人可获赔偿则主要视双方的过错程度来综合认定。判断承租人是否具有过错的重点在于承租人是否尽到了必要的注意义务， [9] 故在租赁房屋之前，尤其是在租赁经营性的商业用房前，承租人一定要进行尽职调查，要求出租人提供不动产登记信息及产权证，以确定是否处于房屋查封和抵押的状态。为进一步避免风险，建议承租人在尽调后，无论是否发现房屋存在查封或抵押，均力争在合同中明确约定，如因房屋存在查封或抵押而致使承租人无法使用房屋，出租人应如何承担合同解除的违约责任。如承租人在签订租赁合同时发现房屋存在抵押或查封，亦可争取与债权人协商，争取由债权人出具有关"如为实现债权拍卖房屋，亦不影响租赁合同履行"的相关书面承诺。

三是对出租人而言，如房屋在租赁前存在查封或抵押，一旦租赁被"破"，出租人即应承担相应的违约责任。作为出租人，不应特意隐瞒租赁房屋存在查封或抵押的客观情况，最好的避免承担过重违约责任的方式即力争在租赁合同中对合同解除后的双方责任进行明确划分，尽可能降低因违约而需承担的违约责任，或对赔偿损失的具体范围进行限缩。但违约责任具体如何约定的关键还在于出租人和承租人之间的博弈。

[1] 部分高院就相关问题出台了相应的指导意见，此处仅以江苏省高级人民法院为例。下同。

[2] 参见《最高人民法院关于人民法院能否在执行程序中以被执行人擅自出租查封房产为由认定该租赁合同无效或解除该租赁合同的答复》（〔2009〕执他字第7号）。

[3] 参见《海南省高级人民法院关于审理执行异议之诉纠纷案件的裁判指引（试行）》第11条，《山东省高级人民法院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第四条，《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》第34条、第35条，《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》第1条、第2条。

[4] 参见《江苏省高级人民法院执行局关于执行不动产时承租人主张租赁权的若干问题解答》第三条、《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三》第4条。

[5] 参见(2017)最高法民终338号民事判决书。

[6] 参见(2021)津02执异169号民事裁定书。

[7] 参见《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三》第2条第1款。

[8] 参见《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三》第3条、第4条。

[9] 参见（2016）沪02民终7110号民事判决书，该案二审上海市第二中级人民法院认定，承租人的过错在于签约时未尽审慎义务，相较出租人的过错，承租人显然属于次要责任。