一、从古代中西方两个故事说起

故事一：《圣经》的《列王记》上第3章记载所罗门王审案是一个流传很广的故事。两个妇女都争抢一个男婴，都说他是自己亲生。所罗门就吩咐说，拿刀来，把孩子劈成两半，两个妇女各一半。孩子的亲生母亲心痛孩子，就说：“求我主把孩子给那妇人吧，万不可杀他！”另一妇人说：“这孩子既不归我，也不归你，把他劈了吧。”所罗门认为不忍杀孩子的是他的真正母亲。把孩子判给了她。

故事二：元杂剧《灰阑记》的有一包公审案的故事。马员外家的妻妾二人争一孩子，包拯复审时，命人用石灰于庭阶中画一个圈，将孩子放置其中，宣称谁将孩子拽出来了谁即为生母。妾张氏不忍用力拽扯，大浑家马氏则将孩子用力拉出。包公据此判定张氏为孩子生母，并为之伸冤。

这两个故事是在不同的文化历史背景下发生的，但是表达了同样的人伦情感。两位智者判案的逻辑前提基础都是基于人类母性本能的考虑，得出这样的结论：舐犊之情的本能体现为：宁可放弃权利，宁可自己蒙受冤屈，也不肯伤害眼前的孩子。

斗转星移，时间过去了千年，难道社会的变迁让人之为人，人与人之间最基本的人伦情感消失了？这个问题和最近几年法学界热烈讨论的中国古代的“亲亲相隐”如何转化为当下相关法律内容密切相关。

“亲亲相隐”之争是新世纪以来中国学界，包括法学界、哲学界以及历史学界很热闹的一场争论。 2001年，范忠信先生在《中西法文化的暗合与差异 》（中国政法大学出版社，2001年出版）一书中分析了中国古代的许多人伦制度与西方人道法律制度的相似性，其中就用一定的篇幅阐述中国古代的容隐制度，认为中国古代的容隐制度与西方近现代的亲人作证义务的免除等相关法律制度有“暗合之处”，闪烁着人性的亮点。2002年初刘清平先生在《哲学研究》(2002年第2期)上发表《美德还是腐败———析〈孟子〉中有关舜的两个案例》 , 郭齐勇先生等人反驳,随后众多学者参与“论战”。2004年,郭齐勇先生把主要的争鸣文章收入《儒家伦理争鸣集———以“亲亲相隐”为中心》(湖北教育出版社，2004年出版)之后, 2007年初邓晓芒先生发表《再议“亲亲相隐”的腐败倾向———评郭齐勇主编的〈儒家伦理争鸣集〉》载《学海》2007年第1期)。

双方论争的观点大致可以概括如下：邓晓芒、刘清平等先生认为,孔孟的“亲亲相隐”，导致了专制集权，而专制集权又是腐败的重要原因,所以“亲亲相隐”的血缘伦理思想应对今日的腐败负责，“亲亲相隐”思想实为腐败的帮凶。而郭齐勇等人认为“亲亲相隐”思想与今日的腐败无关，“亲亲相隐”思想是合理的，在当代仍有一定的价值。当然，也有学者认为，腐败问题是关乎国家民族命运的大问题，而“亲亲相隐”与今日的腐败并无多大的相关度，既无明显的正相关，也无明显的负相关，最后得出结论，“亲亲相隐”之争并无多大的现实意义，争论双方都在放空炮，纯粹是学术资源的浪费。

究竟孰是孰非，是仁者见仁，智者见智的事情；亦或各自论证这个问题时的切入点不同而导致论争 。笔者以为问题的关键还是要从“亲亲相隐”这一制度或思想本身进行分析， 论证这一思想折射出的人伦道德取向是否是人性善的体现，在各种法律价值利益中如何平衡这种人道情感与受害人以及社会公共秩序的关系，以及在当下的法律制度体系中如何尽可能即体恤人之为人的自然情感又减少对受害人以及社会公共利益的伤害。

二、中国古代的人道思想与容隐制度

自己的至亲至爱，例如，父亲违法了,儿子该怎样做?或者,儿子犯了罪,父亲又当如何?在几千年前孔子生活的年代，这问题就在困扰着人类社会伦常（自然法）与公共权力（人定法）两者之间的关系。《论语•子路》篇的一条记载就是经典的例子:叶公语孔子曰:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。”孔子曰:“吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”显然，主张“德治”、“礼治”的孔子并不赞成父子之间互相“检举揭发”，以“人定法”破坏“ 自然法”。儒家的另一位代表人物孟子，对这一两难问题也有类似的回答。《孟子•尽心上》上说，假若舜的父亲瞽瞍杀了人，作为天子和人子的舜该怎么办呢?孟子的答案是，先让当时的执法者皋陶“执之而已矣”，以维护人定法的权威，尽到天子的责任；然后作为儿子的舜，又当“窃负而逃”，背着父亲一起到海边隐居，“舜视弃天下犹弃鄙屣也。窃负而逃,遵滨海而处,终身忻然,乐而忘天下” ，以完成人子之道。 这两则故事都鲜明地体现了早期儒家代表人物对人之为人的难以割舍的亲情的深刻洞察和体恤。孔子和孟子有关“亲亲相互隐”的观念是儒家亲情伦理的重要内容，为以后“亲亲相隐”在中国正式入律长达两千年奠定了思想理论基础。

秦朝虽以法家“人性恶”思想为指导，在中国法制历史上以刻薄寡恩残暴而著称,仍然一定程度上考虑了家庭成员之间与常人不同的感情关系，并在法律上明确规定：“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听……而行告,告者罪” 。此时，法律明确规定子女不可告父母，但尚未规定“父为子隐”的义务，这似乎可以看作是中国容隐制度开始初步入律的标志。

汉武帝时期，接受董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的法律思想，法律上通过“春秋决狱”的方式将儒家思想逐渐渗透到司法实践中。与董仲舒有关的断狱案例曾被汇编成《春秋决事比》十卷，在两汉的司法实践中被经常引用。到现在，原来的案例遗失很多，现存史料中记载了少量案例，其中有一个就是有关“亲亲相容隐”的案例：甲没有儿子，拣了一弃婴作为养子乙。乙长大后杀了人，甲把乙藏了起来。如果按照当时法律，藏匿犯人是要受重刑的。但《春秋》上提倡父子可以互相隐藏犯罪。董仲舒认为他们是父子关系，所以甲不能判罪。 汉宣帝用诏令的方式宣布“亲亲得相首匿”的合法性时曰:“父子之亲,夫妇之道,天性也,虽有祸患犹蒙死而存之,诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。” 在至尊至上的皇帝的诏书中出现诸如“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉! ”的话语，相隔两千年读来仍如沐春风，诏令中对血缘亲情人性的体贴，对人之常情的尊重，以及其中所蕴含的人性、人道精神跃然纸上！这一诏令表明：中国历史上首次从人类血缘、亲情、人性、天性出发,赋予了父子、夫妇、祖孙容隐行为在法律上的正当性。这也是我国历史上首次从“祖、父、夫”和“孙、儿、妻”两个角度规定了双方互相隐匿的权利，即卑亲属首匿尊亲属，不负刑事责任；尊亲属匿卑亲属，除犯死罪的需要上报到延尉决定是否减免责任的以外，一概不追究刑事责任。

随着时代的发展，统治层面更进一步意识到“亲亲相隐”不仅是对人性亲情的考量，更是对国家稳定、社会整体利益多有益处。一个人如果不顾家庭伦常、血缘亲情告发亲属罪行,虽然在具体个案中有助于犯罪嫌疑人的抓捕和案件的侦破，但破坏了“亲亲、尊尊”的家庭伦理原则，会危及到整个社会的立国之本和人伦思想基础。东晋元帝时，大理卫展指责有悖于“亲亲相隐”的司法行为时曾说：“相隐之道离，则君臣之义废；君臣之义废，则犯上之奸生矣。” 南朝刘宋时法律规定:“鞫狱不宜令子孙下辞明言父祖之罪，亏教伤情，莫此为大。” 《唐律疏议》标志着儒家法律思想完全与法律融合在一起，唐律的代表《永徽律》的《律疏》曰：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。” 其“名例律”中规定了“同居相为隐”的“总则”：“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐;部曲、奴婢为主隐,皆勿论。……其小功以下相隐,减凡人三等。若犯谋叛以上者,不用此律。” 除此之外，唐律还放宽了相隐的内容,即便向亲属泄露案情,通风报信，使犯罪者得以逃亡，也不为罪。唐朝在继承前代近亲属容隐制度的同时扩大了容隐的范围，在《唐律疏议》卷第六中规定了同居相为隐的条款，把容隐制度的适用扩展到所有同居亲属，并且规定即使不是亲属，不在同一户籍，只要同财共居，就适用容隐制度。同时唐律明确规定亲属容隐，拒绝作证是一项法定义务,如有违反将受到国家的刑事处罚。 所谓：“于律得相容隐者，于其亲属之案件，得拒绝作证，有司亦不得强令为证，违者，予以处罚。” 唐律在规定了严密而周详的容隐体系的同时,还增加了例外条款，即谋叛以上国事重罪不得相隐，必须告发。

宋、元、明、清各朝俱沿袭了《唐律疏议》的“同居相为隐”制度,只是在名称及容隐范围上稍微加以变动。《宋刑统》同样规定：“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐;部曲、奴婢为主隐,皆勿论。……其小功以下相隐,减凡人三等。若犯谋叛以上者,不用此律。” 元代甚至将相隐范围扩大到国事重罪，还确立了“干名犯义”的罪名 ，进一步加强亲属“相隐”的义务。如在明清律中该制度被称为“亲属相为容隐”,容隐亲属的范围进一步扩展到妻亲,即岳父母和女婿等都列入其中。因为有亲亲相隐制度的存在，因此在古代犯罪嫌疑人的亲属往往不构成“窝藏、包庇罪”的主体（除例外情况），与亲亲相隐的实体立法相适应，中国古代有关“诉讼法”上规定了强制性亲属拒证制度，即凡涉及亲亲应相隐的案例，不仅当事人的亲属不能在法庭上作证，就连官府也不得让其作证。明朝《大明律》卷首规定“同居亲属有罪得相互容隐”、“弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主” 。

直到清末至民国时期，由沈家本最早主持的近现代法制改革仍然保留了亲属容隐制度。此时这些规定是考察了西方的相关法律制度后认为与我国传统的亲亲相隐精神并不相悖，借鉴了欧洲大陆的相关名词术语，内容发生了一定的变化，亲亲相隐从一种法定义务转变为一种权利。自《大清新刑律》到南京国民政府时期的《中华民国刑法》，均确立了证言拒绝权。我国台湾地区目前仍有证人的证言拒绝权,根据台湾地区现行“刑事诉讼法”第179条到182条的规定，证言拒绝权其中就包括因身份关系可以成立的证言拒绝权。

三、 西方古代法律文明中的“容隐” 思想及其在近现代法律中的体现

亲属之间应不应该互相告发犯罪，不仅是中国古代社会时期人们感到两难的问题，西方的文明古国中的民众同样对此问题感到困惑，同样希望通过智者之言，肯定他们对至亲至爱“容隐”，因此我们看到古希腊的智者的代表与化身苏格拉底针对欧绪弗洛告发其父杀人这一行为, 有过这样的表达:“普通民众肯定不会深明大义。我想，任何普通人都不会认为控告自己的父亲是对的。”而欧绪弗洛对此亦表示赞同:“我向天发誓，你说的对，苏格拉底，只有大智者方能如此。” 不管苏格拉底是否赞同欧绪弗洛的告父行为，但从他们都认同的普通民众对此事所持有的态度来看， 显然那时社会的主流意识是肯定亲属之间的容隐行为的。

苏格拉底不赞同儿子告发父亲以及古罗马法中有关容隐的规定是与在古希腊罗马时期早期自然法学思想出现相吻合的。自然法观念认为自然法应当是人的本性，人的自然，是保护人之所以为人的基本权利和自然情感。自然法学派作为价值法学派，它们以昭示着宇宙和谐秩序的自然法为正义的标准，坚持正义的绝对性，相信真正的正义在人类制订的协议、国家制订的法律之外，存在于人的内心中，即人自然本性中的理性秩序。亚里士多德（Aristotele，公元前384-公元前322年）认为法有自然法与人定法之分，前者反映的体现着自然存在的秩序，在诸如夫妻之间、父子之间、主仆之间的关系皆存在自然的客观秩序，这种秩序代表着一种自然的正义；人定法即由立法者制定的法律。他在强调法治之时指出：由于法律是根据政体（宪法）制定的，因此相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合乎正义或者是不合乎正义。“符合于正宗政体所制订的法律就一定合乎正义，而符合于变态或乖戾的政体所制订的法律，就不合乎正义。” 亚里士多德甚至认为，亲属之间理应有更深切的爱，任一恶行发生在非亲属之间，人们会看得很轻，但“如果加到父母和近亲身上,就成为伤天害理的罪恶”

罗马共和国时期的西塞罗（Cicero，公元前106年－公元前43年）是古代自然法思想的主要代表人物，他在吸取了柏拉图国家学说及斯多噶学派的自然法思想和平等观的基础上，以人类的自然平等为基石，以人为前提，来解决人类、理性、法与正义的关系。他认为，人们之间的联系、平等、公正本身都是值得追求的。如果不是这样，那么便不会有任何正义存在。 古罗马查士丁尼皇帝在他主持编撰的《法学总论》中指出，亲属之间不得互相告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起“刑事诉讼”，亲属间相互告发将丧失继承权；也不得令亲属作证。

到17、18世纪古典自然法学的全盛时期，这种思想更是被广泛的接受和认同，最终成为近现代西方资本主义法律的价值基础。从此,尊重人性，以对人性的某些要求和能力的考虑为立法基础成为西方近现代法律的基本原则。西方现代“容隐制度”（即不告发亲属、亲属拒证权等）的建立便是这一原则的很好体现。如1810年的《法国刑法典》、《德国刑法典》规定:知晓近亲属犯罪而不告发、为亲属作伪证、帮助亲属逃脱等均不受处罚。再如现行《法国刑事诉讼法》第335条、1994年《德国刑事诉讼法》第52条均规定：近亲属可以拒绝作证;即使自愿作证也有权不宣誓担保证词无伪；证人可以拒绝回答可能使自己的近亲属负刑事责任的问题。再如《德国刑诉法》第68条、《意大利刑诉法》第199条均规定：法官一般不得就可能有损于证人亲属的名誉的事实发问，法官应告知被告人的近亲属有拒绝作证的权利；不得强迫其作证或宣誓。与以上列举的大陆法系相比，英美法系虽然在容隐亲属之范围、容隐行为之范围上有了大幅缩减，但是对于配偶之间的拒绝作证权仍然有着明确的规定。

现代各国虽然在法律传统、社会背景和诉讼结构上存在着差异,但是大多数国家确立了证言拒绝权，其中很重要的一项就是亲属拒证权。在亲属拒证权方面,德国、美国、日本等国都作出了明确的规定，在大陆法系国家,如德国刑事诉讼法第52条规定：“……1.被指控人的订婚人; 2.被指控人的配偶,即使婚姻关系已不再存在; 3.与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲,现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员都有权拒绝作证……” 。上述人员可以放弃该权利,但是在询问过程中可以撤回对该权利的舍弃。依据意大利刑事诉讼法第199条的规定:“被告人的近亲属没有义务作证……” 在英美法系国家,美国《1999年统一证据规则》第504条的规定:“在刑事诉讼中,被告人的配偶享有拒绝作出对被指控的配偶不利的证言的特免权。” 在日本,日本刑事诉讼法第147条的规定:“任何人,都可以拒绝提供有可能使自己的配偶、三代以内的血亲或二代以内的姻亲,或者曾与自己有此等亲属关系的人受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言。”

四、检讨当下中国相关法律的缺失，构建体系人性的“容隐”制度

我们先来看这样一组数据：据不完全统计，四川省简阳市检察院近3年来办理包庇案和窝藏案10件22人、帮助他人毁灭证据案2件2人，已公诉的全部作了有罪判决。这12件24人中，有3件3人属于犯罪者的朋友，其他全是亲人；10件22人发生在农村；有3件共把16位亲人拉进了犯罪的泥潭，导致一大家子“未进宫”的所剩无几，严重影响了生产、生活、教养孩子、照顾老人，其现实和潜在危害不可低估。如：有关刘亮一案中，一家6兄妹有4兄妹和2个姐夫涉嫌犯罪，因刘亮读中学的孩子无人照顾，司法机关只好对他改用取保候审的强制措施。 再来看相关法律的规定：我国现行刑法第310条对窝藏罪、包庇罪的规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。” 我国现行刑法第307条对妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪的规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”我国现行刑事诉讼法第48条关于作证义务的规定：“凡是知道案件情况的人有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不正确表达的人，不能作证人。”#p#分页标题#e#

从实践中涉嫌窝藏罪、包庇罪的犯罪主体来分析，绝大多数都是主罪犯罪嫌疑人的亲属，实际上从人类的情感逻辑上探讨，这样的结果也是完全“合理的”，非情非故的人怎么会去窝藏、包庇罪犯？这是再浅显不过的、不言自明的道理。或者我们从相反的方向推理，似乎窝藏罪、包庇罪就是为一切主罪犯罪嫌疑人的亲朋好友而设立，特别是为他们的亲属而设立。早在中国汉代，对“法”与“人情”的关系就有这样的理解：“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。 ” 法律是根据“人情”而制定， 它的目的不是要故意“陷人以罪”， 以现行法而言，未考虑犯罪嫌疑人亲属的血肉亲情是否有“陷人以罪”之嫌？

也许有学者反驳说，该罪的设立就是要让作为亲属的用法律的理性“利剑”斩断他们之间深入血缘的、难以割舍的自然亲情。问题的关键是这种与生俱来的，自然而然的人性亲情是否会因为法律的阻隔就被切断了呢？在“情”（自然法）与“法”（人定法）之间大多数人会做出怎样的选择呢？法律的理性中蕴含了人类的人性才是有对社会整体秩序和和谐发展有益的良法。从理性的刑罚期待可能性理论分析，法律强制亲属之间告发也是不符合该理论的。期待可能性理论是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其它合法行为时，行为人却实施了违法行为，则刑事责任成立，反之，不可能期待其实施适法行为时，纵然其实施了违法行为，也不能追究刑事责任。该理论是对法律不强人所难这一法律谚语的理性解读，也是对人性的人道关怀，正如日本学者大冢仁所说：“期待可能性正是相对强有力的国家法规范面前残喘不惜的国民的脆弱人性倾注刑法同情之类的理论。” 爱亲是爱人的最为原初、最为可靠的生长点 ，告发亲属、为自己亲属有罪作证无期待之可能性，究竟可以期待多少人告发自己的亲属，为自己的亲属有罪作证？大义灭亲经常被视为一种英雄似的行为,这种只有少数人才能达到的“境界”,显然不能在法律上作为一个普遍化的硬性要求。罗尔斯在《正义论》中也曾说到：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望能够去做或能够避免的行为……它不能提出一种不可能做到的义务。法制应该承认不可能执行也是一种辩护理由，至少是一种可以减轻处罚的情节。法制在实施规章时，绝不能认为无执行能力是与问题无关的。如果不是严格地按照有无能力采取行动这个标准而动辄进行处罚，那就会使自由权不堪负担。”

从告发亲属等灭亲行为与容隐行为的法律社会价值的冲突的角度来分析，容隐制度存在的社会价值远远大于法律上鼓励告发亲属等灭亲行为，或者利大于弊。从目前法律我国相关问题的法律规定来看，使人们不敢轻易隐匿犯罪亲属，有利于国家能及时地多发现几个犯罪分子，但从根本上看损害了国家的长久利益，动摇了国家的根基。国家法律允许人们为照顾亲情而藏匿、掩盖犯罪，从表面上看，似乎损害了国家利益。但古今中外的立法者之所以一致作出这样一个对个案的侦破或者说“国家不利”的选择，绝对不是历史的偶合。更深层的原因在于，经过漫长的历史实践，他们已经认识到人伦亲情关系是人类社会最核心的关系，认识到维护人伦亲情归根结底有利于国家的长远利益。孟德斯鸠在《论法的精神》中，充满提醒过法律的制定者该如何平衡这两者之间的关系，他说:“妻子怎能告发她的丈夫呢?儿子怎能告发他的父亲呢?为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的法律……为了保存风纪，反而破坏人性，而人性正是风纪的源泉。” 容隐制度不仅没有背离其维护社会秩序的初衷，而且由于它从根本上尊重了人的本源情感，从而恰恰能够更为有效地实现其维系社会秩序的长远目标。

尊重人性和保障个人权利已经成为我国法律的立法指向和价值目标，新诉讼法修改稿中建立的我国现代容隐制度正是延续中国传统法律道德化的人道理念，借鉴西方法治经验,尊重人之为人的基本情感和权利的最好体现。正如马小红所言：“法律的道德化实为中国传统法律之所长，抛弃其陈腐的内容，用其方式和手段，使道德和法律找到结合点，将不失为现实法制建设的一条佳径” 。这些话语体现了我们在法律制定和实施的过程中，借鉴资本主义国家相关立法、司法实践的同时应该吸收中华文化精髓。尤其是当放眼世界，回顾历史，中西古今法律文化中“亲亲相隐”都已成为法律必不可缺少的内容时，现在就应该是考虑如何在我国的刑法、刑事诉讼法律中构建亲亲相隐制度的时候了。

(一) 相关法律文本中增加容隐权

“亲亲相隐”可表现为消极的不告发行为、积极的隐匿行为，或是对一般义务的免除，可以是实体上、或是程序上的权利义务。顺应时代的变化，我们吸收中国古代传统容隐制度所体现的人文关怀理念，但是我们在亲属容隐制度的现代设计应当体现为当事人的一项权利，而不必像传统中国法那样把它严格限定成一项义务。当事人是否为亲属隐罪，应当是当事人自由选择的权利。当事人可以选择沉默，也可以向司法机关告发，不能因为其选择了后一种行为，而招致法律上的不利的后果。因为，当它成为一项强制性的义务时，便可能违背了人的另一项本性:自由。追求自由一直以来是现代社会最重要的价值观之一，它也是人之所以为人最根本的要素。尊重人的本性应当是和尊重人的自由相辅相成的，是赋予每个人在面对人性抉择时自主决定为与不为的权利，而这才是真正意义上的尊重人性。因此,西方现代法律依据与传统不同的立法目的和价值取向，将“亲属容隐”作为一项基本权利而非义务赋予人民，不仅是法律制度史上的进步，也是人类思想史上的一大转变。

大陆法系通行的做法是：容隐是权利而非义务，为容隐亲属既可以拒绝作证，也可以自愿作证，但有权不宣誓担保证据的真实性。如1988年《意大利刑事诉讼法典》第199条规定:近亲属可以拒绝作证，即使自愿作证也有权不宣誓担保证词无伪;证人可以拒绝回答可能使自己的近亲属负刑事责任的问题。欧陆法律一般同时规定:司法官有义务保护证人的此种权利，防止司法专横和变相牵连。如《德国刑事诉讼法典》第68条规定，法官一般不得就可能有损于证人亲属的名誉的事实发问，法官应告知被告人的近亲属有拒绝作证的权利，不得强迫其作证或宣誓。对法官设定此项限定性义务，无疑是对证人权利的有力保障。

(二)严格界定可容隐的亲属范围

今天我们亲属之间的社会关系与传统容隐制度所依托的紧密的血缘家族关系相比，已发生了很大的松动。因此，可容隐的亲属范围不可能像古代社会那么宽泛。为了防止亲亲相隐条款被滥用，应在立法中明确规定亲属的概念、范围，不宜过宽，也不宜过窄。纵观当下各国立法，一般而言，大陆法系国家可容隐的亲属范围较之于英美法系国家更广泛，如《西班牙刑法》 第454条规定:窝藏配偶或者具有类似性质的关系人、尊亲属、卑亲属、血亲或者拟制形成的同亲的，将不予处罚。而英美法系国家主要规定夫妻之间可以相互容隐，如《美国模范刑法典》规定:“亲属相盗不发生诉权，特别是不许夫妻间互相指控盗窃。”我国规定的“近亲属”的范围宽于英美法系而窄于大陆法系。笔者认为， 可以立足于当前我国亲属关系的亲属远近程度以及重点参酌我国《婚姻法》、《继承法》中对互有抚养关系、赡养关系、扶助关系、继承关系亲属的相关规定，将亲亲相隐制度中的亲属范围界定为夫、妻、父、母、子、女、兄弟姊妹、(外)祖父母及(外)孙子女以及尽了主要赡养义务的丧偶儿媳与丧偶女婿较为合理，。这是因为该范围内的家庭成员因长期相濡以沫的抚养、赡养关系而彼此之间有着深厚的人伦亲情，而且他们彼此之间也是财产继承权的主体，是法律所认可的最紧密的情感、利益共同体。

(三) 规定“容隐制度”的但书条款

在我国几千年的古代社会中，谋反、谋大逆、叛逆之罪等“十恶”重罪一直是亲亲相隐的例外。在资本主义时代之前的西方国家也有“国事重罪不得隐匿”的规定，但近代以来西方法律几乎完全取消此种限制。现代西方刑法甚至公然规定包庇藏匿犯间谍、叛逆、侵略战争等重罪之亲属者不罚。笔者认为，鉴于国家安全的重要性及我国国情，对于这种严重危及国家安全的犯罪，不宜适用亲亲相隐制度。法律在充分集中体现个人利益的亲情的同时，也必须在一定限度内考虑国家、社会的整体利益。亲属容隐制度设立的直接目的是要体恤亲情，并最终实现家庭的稳定、社会的和谐、国家长治久安的法律价值。所以法律在充分体现个人亲情的同时，也必须考虑国家、社会利益的底线。另外，针对亲属的犯罪不应适用容隐。因为针对亲属的犯罪本身就是严重地破坏亲情人伦的行为，如果针对亲属的犯罪也容隐，就是在保护破坏亲情的行为。显然，这样规定是与设置旨在体现、保护亲情的亲属容隐的初衷相违背的。

古代社会时期，中西方审判官在面对类似的争夺儿子的案件中运用了相似的智慧方法，中国的孔孟和西方的苏格拉底在回答儿子是否应告发父亲时，持同样的否定观点，旨在体恤人性人道精神的亲属相隐制度在中外已经存续了数千年的历史，单纯用历史的偶然和巧合，已很难解释。亲亲相隐不仅是中国传统法律的重要制度,在西方社会的古代法律和近现代法律中也有相似的规定，这证明法律应该是人道的人性的体现，法律的制定应该体现人类最本质的美好情感。“如果忽略了人类本质的东西，必然会走向歧途。制度的合理必须高于个案的合理。鼓励亲属间的告发、强迫亲属和挚友之间互证其罪、赞扬送子归案的父母，不但是对人性的嘲弄，也是制度的缺憾。” 通过对中西容隐制度的比较考察, 笔者认为,在当前的进行的诉讼法和刑法的修改中应当加入关于亲属相隐的规定，这既是借鉴西方法治经验，顺应现代社会保护人权，尊重人性的时代要求，也是发扬民族优良法律文化传统的体现。