深圳市劳动人事争议仲裁委员会

仲裁裁决书

深劳人仲裁【2019】3045号

案号：深劳人仲案【2019】20089号。

申请人：深圳***高新技术股份有限公司。地址：*。

法定代表人：黄**。

委托代理人：郭**、李*，均系广东广深律师事务所律师。

被申请人：贺**，男，*族，户籍地址：*，公民身份号码：*。

委托代理人：谭**，广东广和律师事务所律师。

案由：违约金等争议。

申请人与被申请人因以上争议一案，于2019年08月19日向本委申请仲裁，经本委依法立案并开庭审理，现已审理终结。

申请人的仲裁请求是要求被申请人：一、支付竞业限制违约金500000元；二、立即停止违反竞业限制的行为。

相关案情

一、入职时间：2010年3月10日。

二、工作岗位：技术研发总监。

三、工作地点：申请人龙岗工厂。

四、劳动合同签订情况：双方签订了无固定期限劳动合同。

五、工资结构和标准：根据双方签订的《关于劳动报酬的补充协议》，被申请人工资实行年薪制，税后年薪280000元，其中210000元按月发放，70000元为考核年薪，年终按照当年业绩考核目标完成情况，根据公司制度发放，被申请人另享有有各项补贴（房补1500元/月+餐费600元/月+电话费400元/月+车补1000元/月），均以各类发票报销方式发放。

六、最后工作日、解除劳动合同时间和原因。被申请人曾于2019年3月14日向本委申请仲裁(案号：深劳人仲裁【2019】4165号），仲裁请求包括要求申请人：一、支付2014年1月至2018年12月期间工资差额309607元；二、支付经济补偿金630000元（包括一次性经济补偿28万元和2014年至2018年五年内因拖欠工资而承担的薪资报酬25%经济补偿35万元）；三、支付2010年1月至2018年12月各种补贴共计179160元。在该案中，申请人主张被申请人于2018年9月1日起没有打卡，视为旷工，其于2019年1月4日向被申请人邮寄《关于贺**自动离职的通报》，该通报于2019年1月5日被签收，双方劳动关系于2019年1月5日解除。被申请人主张，其正常上班至2018年12月底，于2019年1月7日向申请人邮寄《被迫解除劳动合同关系通知书》，该通知书于2019年1月8日被签收，双方劳动关系于2019年1月8日解除。

本委于2019年5月28作出深劳人仲裁【2019】4165号仲裁裁决，认定双方劳动合同于2019年1月8日解除。申请人不服该仲裁裁决，向人民法院起诉。一审法院判决认定双方劳动合同于2019年1月5日解除。庭审时，双方称该案目前处于二审审理阶段。

七、关于立即停止违反竞业限制的行为、支付竞业限制违约金500000元的仲裁请求。申请人诉称，2018年初，经公司员工反映，被申请人在外开设和申请人存在竞争关系的公司，后经查证，2013年4月19日，被申请人作为实际控制人，以其配偶及其配偶父母的名义成立了深圳市**美科技有限公司（下简称“**美公司”），**美公司的经营范围和申请人公司的部分业务完全相同，被申请人在申请人公司任职期间通过微信朋友圈的方式大量宣传**美公司的产品，并利用申请人公司的名义、技术、资源来招揽客户，为**美公司牟利，自2013年以来，被申请人违反竞业禁止以及保密义务的行为给申请人公司造成巨大的经济损失。申请人要求被申请人停止违反竞业限制的行为并支付竞业限制违约金500000元。

申请人提交以下证据：

1、双方签订的《劳动合同书》。《劳动合同书》没有载明签订时间。《劳动合同书》第九条“竞业禁止”约定“在劳动合同有效期内或在劳动合同终止或者解除后一年内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的其他用人单位任职研究生产制造有竞争关系的同类产品，也不得自己生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品或者业务（除非经协商后公司允许的产品范围）；竞业禁止补偿费用已包括在工资中”。《劳动合同书》没有约定违反第九条竞业禁止的违约责任。《劳动合同书》第九条第（三）项“双方另外约定以下违约责任”约定，被申请人如违反与申请人签订的企业员工保密合同，则按该合同对申请人进行赔偿。《劳动合同书》第十五条约定“下列文件规定为本合同的附件，与本合同具有同等效力：（一）《企业员工保密合同》”。

2、双方签订的《专利转让附加协议》。该协议内容是被申请人任职期间，将其名下四项专利使用权（包括一种极细同轴线、一种极细电子线、一种极细同轴线与连接器的加工工艺方法、一种极细电子线与连接器连接的加工方法）归属申请人所有并承诺该专利权属方面不存在纠纷。

3、双方签订的《企业员工保密合同》。《企业员工保密合同》没有载明签订时间。《企业员工保密合同》第八条约定“甲方（指被申请人）承诺，其在乙方（指申请人）任职期间，非经乙方事先同意，不在与乙方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。甲方离职之后是否仍负有前款义务，由双方以单独的协议另行规定。如果双方没有签署这样的单独协议，则乙方不得限制甲方从乙方离职之后的就业、任职范围。”《企业员工保密合同》第十四条约定“甲方（指被申请人）如违反本合同任一条款，应当一次性向乙方（指申请人）支付违约金人民币500000元；无论违约金给付与否，乙方均有权不经预告立即解除与甲方的聘用关系。甲方的违约行为给乙方造成损失的，甲方应当赔偿乙方的损失，违约金不能代替赔偿损失，但可以从损失额中抵扣。”《企业员工保密合同》第十七条约定“本合同如与双方以前的口头或书面协议有抵触的，以本合同为准。本合同的修改必须采用双方同意的书面形式”。

4、在国家企业信用信息公示系统查询的申请人企业信用信息公示报告。报告载明申请人经营范围包括：1）通讯线缆及接插件、高频连接器及组件、低频连接器及组件、高速连接器及组件、光纤光缆及光纤组件、光电连接器及传输器件、光电元器件及组件、电源线及组件、综合网络线束产品、印制线路板、汽车线束及组件、室内分布系统、工业连接器及组件、流体连接器、无源器件、通讯器材及相关产品的技术开发、生产（生产场地另办执照）、销售（以上不含专营、专控、专卖及限制项目）；2）经营进出口业务（法律、行政法规、国务院决定禁止的项目除外，限制的项目许取得许可后方经营）；3）电子产品与测试设备的研发、生产、销售（不含专营、专控、专卖及限制项目）、技术服务及技术咨询；4）普通货运；5）增材制造设备、耗材、零件、软件的技术研发、生产及销售；6）海洋工程专用设备、导航、气象及海洋专用仪器的制造及销售。

5、在国家企业信用信息公示系统查询的**美公司企业信用信息公示报告。报告载明,**美公司成立于2013年4月19日，系自然人独资的有限责任公司，股东为马**，周**任监事。2016年3月18日前马**担任法定代表人、总经理、执行董事，2016年3月18日起马**担任总经理，周**担任法定代表人兼执行董事，经营范围包括：1）各种线材、线夹、连接线、连接器、电子元器件、电子产品、线材精密设备、一类医疗器械、五金产品、机械产品的销售及技术研发、技术咨询指导；2）国内贸易；3）货物及技术进出口；4）电子线及连接线的生产和加工(该项系2019年7月8日新增的经营范围）。

6、被申请人微信主页截图、被申请人微信朋友圈截图以及被申请人分别于2019年2月19日、2019年4月2日、2019年4月11日在其朋友圈发布的三段视频资料。 微信朋友圈截图包括被申请人于2018年发布的10条内容截图以及2019年发布的8条内容截图。被申请人于2018年发布的每条内容均包括图文信息，文字信息主要是被申请人对医疗探头线束、电子线、连接线等产品的研发方向、被申请人接待国际友人介绍推广医疗极细同轴线产品消息、被申请人对行业方向的评论等，图片主要是各种线材、连接器、电子产品等产品图片，未显示产品所属公司名称。2019年发布的7条内容分别是：1）被申请人于2019年1月6日发布“2019年不忘初心，砥砺前行....”并配有被申请人与多人的合照、“做一单生意交一个朋友”、线材、生产设备等图片；2）2019年1月23日被申请人发布“通过：客户一定要用VGA的连接器，最后还得用Edp的同轴线来解决.……”并配有一段视频,同时被申请人在评论处写到“开方案公司，专业点亮屏”；3)被申请人于2019年2月19日发布一段招待日本客人视频并配文“开工，新年招待日本客人”；4）被申请人于2019年3月23日发布“这一刻的想法是开发带转轴的云台线，开发USB4.0高速数据线嘻嘻....”并配有各种线材、电子产品等图片；5）被申请人于2019年3月31日发布的“技术决定路线，努力开发国外的客户”并配有被申请人与客户交谈图片；6）被申请人于2019年4月2日发布一段机器自动包线视频并配文“最好的充电线自动包线机”；7）被申请人于2019年4月11日发布一段机器自动生产视频并配文“好嗨哟 猛增 ，一个月6KK，双自动，玩回97年....”；8)被申请人于2019年5月17日发布“专业提供Type C USB-Hub 扩展坞，提供高档Hub,提供各种接口转接方案”并配有一些产品图片。

被申请人主张，证据1《劳动合同书》中手写的无固定期限劳动合同起始日系事后书写，并主张劳动合同中关于竞业限制补偿包括在工资中的约定无效。被申请人对《劳动合同书》其他内容以及其本人签名的真实性予以认可。被申请人对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可，主张签名非其本人签名。被申请人称双方曾约定申请人可以使用其专利，但没有约定专利使用权归申请人所有。被申请人对证据3、证据4、证据5的真实性、合法性、关联性予以认可，但主张《企业员工保密合同》约定的违约金明显过高。被申请人对证据6的真实性予以认可，关联性、合法性不予认可。被申请人确认周**系其配偶，马**系其岳母，周**系其岳父。

被申请人辩称，在职期间以及解除劳动合同后至今，没有违反保密义务和竞业限制义务，理由如下：一、《企业员工保密合同》第八条第二款约定“甲方离职之后是否仍负有前款的义务，由双方以单独的协议另行规定。如果双方没有签署这样的单独协议，则乙方不得限制甲方从事乙方离职之后的就业、任职范围。”双方解除劳动合同关系后，并未再签订单独协议，申请人也从未向被申请人支付竞业限制经济补偿金，因此，被申请人离职后不受竞业限制的约束，即便如此，被申请人至今也仍未在其他用人单位任职。二、在劳动合同和保密合同中的竞业限制义务人都仅限于被申请人本人，不能任意扩大化，将义务主体延伸至被申请人配偶，甚至其他亲属身上，虽然被申请人配偶周**系**美公司法定代表人，但该公司的股东即实际投资人为马**，而被申请人既非投资人，也未至**美公司任职，未领取任何报酬，不可能成为实际控制人。三、被申请人在朋友圈所发图文与**美公司无关，申请人所提交的证据也无法证明有与**美公司相关的信息，实际上，被申请人基于所从事行业或个人喜好在朋友圈分享相关图文，与一般人在朋友圈分享与自身行业、专业相关内容的做法并无区别,就此认定被申请人违反竞业限制显然属于主观臆断。四、**美公司与被申请人生产的产品并不一致，双方不但不存在竞争关系，还保持长期合作关系。根据**美公司提供的证据材料可知，**美公司与申请人互为供货商，互向对方提供所需产品，为便于供货，**美公司还在申请人处设立了生产工厂，在双方合作过程中，被申请人一直在申请人处任职，并未插手更不用说控制双方的合作，并且申请人也一直知悉被申请人与**美公司法定代表人的夫妻身份。假定申请人所称被申请人系实际控制人的说法成立，那也是经过申请人同意的，符合《企业员工保密合同》第八条的约定。

被申请人提交以下证据：1、**美公司于2019年9月9日出具的《关于本公司与***公司及贺**关系的书面说明》。在说明中，**美公司称：被申请人与周**均非实际投资人，被申请人从未在公司担任任何职务，也未领取任何报酬，对公司不能产生实际控制影响；称其与申请人不存在竞争关系，一直保持长期的合作伙伴关系，双方相互提供对方所需的产品、设备等；2017年4月，双方签订合作协议，由申请人提供生产场所和装修车间，其提供生产线和生产设备，即其在申请人处设立生产车间，所生产产品全部供货给申请人。2、申请人与**美公司于2017年4月签订的《合作协议》。该合作协议显示申请人提供生产场所，**美公司提供生产线和生产用生产设备，双方合作针对医疗B超客户订单的产品，自2017年5月起客户订单从申请人处下单、入库、出库，由申请人发给**美公司加工制作。3、**美公司于2017年7月向被申请人发出的、内容为向申请人采购同轴线42AWG的采购合同一份。该采购合同盖有两家公司印章。4、2017年至2018年期间申请人向**美公司采购医疗组件的采购订单8张。5、2017年9月和2018年1月两张送货单。送货单位为申请人，收货单位为**美公司，送货单地址为“贺总自提”，商品为同轴线42AWG，其中2017年9月送货单所载合同号与证据3采购合同号一致。申请人对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可。申请人对证据2至证据5的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。申请人主张其与**美公司有合作，但合作仅限于医疗组件生产方面的合作，且只是部分产品合作，而申请人以及**美公司经营范围都远超这类产品，被申请人在朋友圈宣传的产品也不仅仅是医疗组件，还包括各种线材、连接线、连接器等产品，被申请人在职期间利用个人实际控制的公司与申请人合作，并在其中牟利，利用申请人的名声为**美公司招揽业务。庭审时，被申请人称，2017年4月前申请人生产同轴线，**美公司是贸易公司，没有工厂，仅销售申请人的产品，2017年4月起**美公司与申请人合作，申请人提供厂房，**美公司提供设备，**美公司对员工进行管理，生产医疗组件，所生产的医疗组件交申请人销售，同时**美公司也继续销售申请人的产品，2019年**美公司才增加电子线的加工业务，**美公司之前不进行生产，与申请人经营范围不冲突。申请人对被申请人所述森田美实际经营范围不予认可。

另查，被申请人向申请人邮寄《被迫解除劳动合同关系通知书》的快递单上的被申请人地址为**美公司当时的注册地址。

本委认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不的违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。被申请人在申请人处担任技术研发总监，系高级技术管理人员，符合上述竞业限制人员范围，申请人可以与被申请人约定竞业限制条款。

双方争议焦点之一是被申请人是否应履行竞业限制义务以及应履行竞业限制的范围和期限。首先，双方在《劳动合同书》以及《企业员工保密合同》中均约定了竞业限制条款。《劳动合同书》所约定的竞业限制期限是任职期间以及离职后一年内，所约定的竞业限制范围包括不得到竞争关系单位任职以及不得自己生产经营竞争产品和业务。《企业员工保密合同》与《劳动合同书》中关于任职期间竞业限制范围的约定，虽然二者文字表述略有不同，但内容基本一致。《企业员工保密合同》未明确约定被申请人离职后是否需要履行竞业限制义务，而是约定由双方签订单独协议另行约定。但是，《企业员工保密合同》并未限定签订单独协议的时间需于离职后。双方在《劳动合同书》中已明确约定被申请人离职后负有竞业限制义务，劳动合同的条款可以视为双方就离职后竞业限制义务签订的单独协议，故《劳动合同书》与《企业员工保密合同》关于离职后竞业限制约定不冲突，《企业员工保密合同》关于离职后竞业限制的约定不影响《劳动合同书》关于离职后竞业限制约定的效力，《劳动合同书》中关于离职后竞业限制约定有效。被申请人关于离职后双方未签订单独协议、故而离职后被申请人无需承担竞业限制义务的主张，与《企业员工保密合同》以及《劳动合同书》的内容不符。其次，根据双方签订的《关于劳动报酬的补充协议》，被申请人工资结构中没有解除劳动关系后的竞业限制补偿金项目，《劳动合同书》中关于“竞业禁止补偿费用已包括在工资中”的约定，免除了解除劳动合同后用人单位支付竞业限制补偿金的法定义务，排除了劳动者的权利，该约定无效。《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条规定“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定“竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算”。根据上述规定，《劳动合同书》中关于竞业限制补偿金的约定无效，不影响《劳动合同书》中竞业限制范围和期限约定的效力。第三，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”虽然申请人未支付竞业限制补偿，符合被申请人提出解除竞业限制约定的法定情形，但是解除竞业限制约定的行为应以明示方式作出，被申请人至今并未提出解除竞业限制约定，故双方关于竞业限制的约定仍然有效。综上所述，《劳动合同书》以及《企业员工保密合同》中竞业限制义务约定有效，被申请人在任职期间以及离职后一年内，应按约定履行竞业限制义务。

双方另一个争议焦点是被申请人是否违反竞业限制义务。首先，关于**美公司与申请人是否存在竞争性问题。从注册经营范围看，两家公司都存在连接线、连接器、电子元器件的技术开发和销售，电子产品的研发、销售和技术咨询等经营范围。**美公司于2019年7月8日增加的电子线及连接线的生产亦与申请人经营范围重合。两家公司经营范围存在交叉重叠，可以认定两家公司业务存在竞争性。被申请人关于**美公司实际经营范围的主张，因其未提交证据证明，被申请人应承担举证不能的不利后果，本委不予采信。其次，关于被申请人是否参与**美公司生产经营问题。双方提交的证据互相印证，具有高度盖然性，可以认定被申请人参与**美公司经营，理由如下：1）**美公司系被申请人配偶家庭成员控制的企业，股东以及管理人员全部为与被申请人关系密切的直系亲属，**美公司与申请人重合的业务具有一定专业技术性，被申请人在申请人处担任技术负责人，即使其未实际向**美公司出资，技术、信息、渠道存在共享可能性，被申请人配偶家庭从事同一行业对申请人的经营难免产生影响，**美公司收益情况亦影响被申请人配偶收益情况，而夫妻一方的收益一般均用于家庭生活，被申请人亦可从中受益，**美公司的经营状况及经营成果和被申请人也密不可分； 2）被申请人于2019年发布的朋友圈图文内容均系其接待客户、陈述其如何用技术解决客户需求、发布和宣传产品信息、生产设备以及技术水平等与工作、生产、经营有关的内容，被申请人关于分享行业信息的主张与图文内容明显相悖，本委对被申请人主张不予采信。虽然被申请人在发布信息时未提及具体公司名称，但是，当时被申请人已从申请人处离职，且自述未到任何公司工作，排除了上述图文内容与申请人以及其他公司有关的可能性，而被申请人发布的图文信息符合**美公司经营范围，且被申请人向申请人邮寄《被迫解除劳动合同关系通知书》时填写其本人通讯地址亦为**美公司当时注册地址，可以认定被申请人发布的图文内容与**美公司有关，被申请人系为**美公司工作或参与**美公司经营；3）根据申请人提交的采购合同以及送货单，被申请人既作为销方代表即申请人的代表接受采购，同时又作为需方代表即**美公司的代表提取货物，申请人参与了**美公司采购同轴线的交易活动；第三、即使被申请人工作人员知晓**美公司法定代表人与被申请人之间存在夫妻关系，亦无法证明申请人或申请人法定代表人同意被申请人经营**美公司或为**美公司工作。申请人在职以及离职后参与经营**美公司，违反竞业限制义务，申请人要求被申请人停止违反竞业限制行为，要求被申请人支付违约金，本委予以支持。

鉴于双方约定的违约金系针对被申请人任职期间违反竞业限制义务、被申请人未提供证据实际损失以证明违约金金额合理性，被申请人主张违约金过高，本委予以采信并对违约金予以调整。结合被申请人工资标准，本委酌情认定被申请人应支付违约金金额为25万元。

裁决结果

综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定和本委对上述事实的认定，仲裁裁决如下：

一、被申请人支付违反竞业限制违约金人民币250000元；

二、被申请人停止违反竞业限制的行为；

三、驳回申请人的其他仲裁请求。

本仲裁裁决为非终局裁决。双方当事人如不服本仲裁裁决，可自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉；期满不起诉的，仲裁裁决即发生法律效力。一方当事人逾期不起诉，又不自觉履行的，另一方当事人可向人民法院申请强制执行。

仲裁员：熊慧敏

深圳市劳动人事争议仲裁委员会

二〇一九年十月三十一日

书记员：丘美丽