一、专委会概况述
2008年11月29日，中国法学会审判理论研究会（中国审判理论研究会前身）知识产权审判理论专业委员会成立大会在重庆召开。中国审判理论研究会依托重庆市高级人民法院成立了知识产权审判理论专业委员会,同时举行了以发挥司法保护知识产权主导作用为主题的知识产权审判理论专业委员会首届年会。专委会遵循《中国审判理论研究会章程》和《中国审判理论研究会专业委员会规则》，在中国审判理论研究会的领导下，独立组织开展知识产权审判理论研究活动，同时接受最高人民法院知识产权审判庭的指导。目前，委员会组成人员为主任1名、常务副主任1名、副主任6名、秘书长1名、副秘书长2名、秘书处工作人员4名。专委会围绕知识产权审判实践中反映出来的热点、难点等重大问题，就完善我国知识产权法律法规、健全知识产权司法体制、加强知识产权保护、防止知识产权滥用、提高知识产权司法水平等课题开展研究，为知识产权法律法规的制定和修订，知识产权司法解释的制订和完善，以及公正高效权威的知识产权司法保护理论体系的构建和完善，提供优秀的研究成果。积极组织知识产权法官与立法机关、行政机关、研究机构、法律服务、高科技行业企业的知识产权专家进行学术沟通与交流。积极开展国际和区际知识产权司法保护理论研究方面的交流与合作。汇编有关信息资料，编印专委会会刊出版有关研究成果，并及时向全体委员和中国法学会审判理论研究会发放和报送。截止2016年，专委会共编辑出版六辑会刊《中国知识产权审判研究》，共计400余万字；组织全国性会议20余场，参会人员1500余人次；举办《中国知识产权法官大讲坛》22期，邀请全国审判经验丰富的知识产权法官参加讲坛。
2016年知识产权专委会主要工作：继续推进知识产权专业委员会各项工作，并有效借助专委会平台优势，不断扩大重庆知识产权审判对外的影响力。1、召开新商标法司法解释座谈会。7月14日，承办最高人民法院“新商标法司法解释座谈会”，最高法院、全国部分法院及重庆三级法院知识产权法官参加了座谈。会议围绕侵害商标权损害赔偿责任的构成要件、惩罚性损害赔偿的适用、销售者免除赔偿责任的理解与适用等新商标法司法解释起草中的问题展开热烈讨论。2、继续办好“中国知识产权法官讲坛”知识产权专委会与西南政法大学共同主办的“中国知识产权法官大讲坛”开办三年来，在各界尤其是实务界的影响力越来越大。2016年在讲坛主题上紧贴热点、难点问题，加强理论与实践的互通；在讲坛方式上更加强调互动性和讨论性，促进不同观点的碰撞。去年先后邀请最高法院王闯副庭长及周翔、王艳芳、李剑审判长等，共举办了七期讲坛，分别就“知识产权的权利边界与裁判方法”、“专利保护的逻辑与经验”等主题进行了讨论。每次讲坛都组织三级法院法官参加，其中三期讲坛的主持及主要的主讲、点评人均为重庆法院法官，展示了重庆法官良好的职业素养。同时，通过及时微信直播推送、年底结集汇编的方式，扩大讲坛的影响力。3、积极做好《中国知识产权审判理论研究》编辑出版工作。《中国知识产权审判理论研究》是专委会会刊，是展现全国知识产权审判理论研究成果、扩大成果影响、促进成果运用、推动审判实践的重要载体。2016年编辑出版了《中国知识产权审判研究》第六辑，并对第七辑进行征稿、审稿等编辑出版前期工作。重庆法院自负责专委会秘书处工作以来，及时制定全年工作计划、撰写《知识产权专委会年度报告》，保证专委会工作统筹安排、有序推进，相关工作得到最高人民法院民三庭及中国审判理论研究会的高度评价。
二、权威文件
文件一：《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（2016年11月4日）第九条。
加大知识产权保护力度加大知识产权侵权行为惩治力度，提高知识产权侵权法定赔偿上限，探索建立对专利权、著作权等知识产权侵权惩罚性赔偿制度，对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿，并由侵权人承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，提高知识产权侵权成本。建立收集假冒产品来源地信息工作机制，将故意侵犯知识产权行为情况纳入企业和个人信用记录，进一步推进侵犯知识产权行政处罚案件信息公开。完善知识产权审判工作机制，积极发挥知识产权法院作用，推进知识产权民事、刑事、行政案件审判“三审合一”，加强知识产权行政执法与刑事司法的衔接，加大知识产权司法保护力度。完善涉外知识产权执法机制，加强刑事执法国际合作，加大涉外知识产权犯罪案件侦办力度。严厉打击不正当竞争行为，加强品牌商誉保护。将知识产权保护和运用相结合，加强机制和平台建设，加快知识产权转移转化。
文件二：国务院《关于印发“十三五”国家知识产权保护和运用规划的通知》国发〔2016〕86号第三条、第四条。
三、主要任务贯彻落实党中央、国务院决策部署，深入实施知识产权战略，深化知识产权领域改革，完善知识产权强国政策体系，全面提升知识产权保护和运用水平，全方位多层次加快知识产权强国建设。
（一）深化知识产权领域改革。积极研究探索知识产权管理体制机制改革，努力在重点领域和关键环节取得突破性成果。支持地方开展知识产权综合管理改革试点。建立以知识产权为重要内容的创新驱动评价体系，推动知识产权产品纳入国民经济核算，将知识产权指标纳入国民经济和社会发展考核体系。推进简政放权，简化和优化知识产权审查和注册流程。放宽知识产权服务业准入，扩大代理领域开放程度，放宽对专利代理机构股东和合伙人的条件限制。加快知识产权权益分配改革，完善有利于激励创新的知识产权归属制度，构建提升创新效率和效益的知识产权导向机制。
（二）严格实行知识产权保护。加快知识产权法律、法规、司法解释的制修订，构建包括司法审判、刑事司法、行政执法、快速维权、仲裁调解、行业自律、社会监督的知识产权保护工作格局。充分发挥全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组作用，调动各方积极性，形成工作合力。以充分实现知识产权的市场价值为指引，进一步加大损害赔偿力度。推进诉讼诚信建设，依法严厉打击侵犯知识产权犯罪。强化行政执法，改进执法方式，提高执法效率，加大对制假源头、重复侵权、恶意侵权、群体侵权的查处力度，为创新者提供更便利的维权渠道。加强商标品牌保护，提高消费品商标公共服务水平。规范有效保护商业秘密。持续推进政府机关和企业软件正版化工作。健全知识产权纠纷的争议仲裁和快速调解制度。充分发挥行业组织的自律作用，引导企业强化主体责任。深化知识产权保护的区域协作和国际合作。
（三）促进知识产权高效运用。突出知识产权在科技创新、新兴产业培育方面的引领作用，大力发展知识产权密集型产业，完善专利导航产业发展工作机制，深入开展知识产权评议工作。加大高技术含量知识产权转移转化力度。创新知识产权运营模式和服务产品。完善科研开发与管理机构的知识产权管理制度，探索建立知识产权专员派驻机制。建立健全知识产权服务标准，完善知识产权服务体系。完善“知识产权+金融”服务机制，深入推进质押融资风险补偿试点。推动产业集群品牌的注册和保护，开展产业集群、品牌基地、地理标志、知识产权服务业集聚区培育试点示范工作。推动军民知识产权转移转化，促进军民融合深度发展。
四、重点工作
（一）完善知识产权法律制度。
1.加快知识产权法律法规建设。加快推动专利法、著作权法、反不正当竞争法及配套法规、植物新品种保护条例等法律法规的制修订工作。适时做好地理标志立法工作，健全遗传资源、传统知识、民间文艺、中医药、新闻作品、广播电视节目等领域法律制度。完善职务发明制度和规制知识产权滥用行为的法律制度，健全国防领域知识产权法规政策。
2.健全知识产权相关法律制度。研究完善商业模式和实用艺术品等知识产权保护制度。研究“互联网+”、电子商务、大数据等新业态、新领域知识产权保护规则。研究新媒体条件下的新闻作品版权保护。研究实质性派生品种保护制度。制定关于滥用知识产权的反垄断指南。完善商业秘密保护法律制度，明确商业秘密和侵权行为界定，探索建立诉前保护制度。
专栏1知识产权法律完善工程
推动修订完善知识产权法律、法规和部门规章。配合全国人大常委会完成专利法第四次全面修改。推进著作权法第三次修改。根据专利法、著作权法修改进度适时推进专利法实施细则、专利审查指南、著作权法实施条例等配套法规和部门规章的修订。完成专利代理条例和国防专利条例修订。
支持开展立法研究。组织研究制定知识产权基础性法律的必要性和可行性。研究在民事基础性法律中进一步明确知识产权制度的基本原则、一般规则及重要概念。研究开展反不正当竞争法、知识产权海关保护条例、生物遗传资源获取管理条例以及中医药等领域知识产权保护相关法律法规制修订工作。
（二）提升知识产权保护水平。
1.发挥知识产权司法保护作用。推动知识产权领域的司法体制改革，构建公正高效的知识产权司法保护体系，形成资源优化、科学运行、高效权威的知识产权综合审判体系，推进知识产权民事、刑事、行政案件的“三合一”审理机制，努力为知识产权权利人提供全方位和系统有效的保护，维护知识产权司法保护的稳定性、导向性、终局性和权威性。进一步发挥司法审查和司法监督职能。加强知识产权“双轨制”保护，发挥司法保护的主导作用，完善行政执法和司法保护两条途径优势互补、有机衔接的知识产权保护模式。加大对知识产权侵权行为的惩治力度，研究提高知识产权侵权法定赔偿上限，针对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿并由侵权人承担实际发生的合理开支。积极开展知识产权民事侵权诉讼程序与无效程序协调的研究。及时、有效做好知识产权司法救济工作。支持开展知识产权司法保护对外合作。
2.强化知识产权刑事保护。完善常态化打防工作格局，进一步优化全程打击策略，全链条惩治侵权假冒犯罪。深化行政执法部门间的协作配合，探索使用专业技术手段，提升信息应用能力和数据运用水平，完善与电子商务企业协作机制。加强打假专业队伍能力建设。深化国际执法合作，加大涉外知识产权犯罪案件侦办力度，围绕重点案件开展跨国联合执法行动。
3.加强知识产权行政执法体系建设。加强知识产权行政执法能力建设，统一执法标准，完善执法程序，提高执法专业化、信息化、规范化水平。完善知识产权联合执法和跨地区执法协作机制，积极开展执法专项行动，重点查办跨区域、大规模和社会反映强烈的侵权案件。建立完善专利、版权线上执法办案系统。完善打击侵权假冒商品的举报投诉机制。创新知识产权快速维权工作机制。完善知识产权行政执法监督，加强执法维权绩效管理。加大展会知识产权保护力度。加强严格知识产权保护的绩效评价，持续开展知识产权保护社会满意度调查。建立知识产权纠纷多元解决机制，加强知识产权仲裁机构和纠纷调解机构建设。
4.强化进出口贸易知识产权保护。落实对外贸易法中知识产权保护相关规定，适时出台与进出口贸易相关的知识产权保护政策。改进知识产权海关保护执法体系，加大对优势领域和新业态、新领域创新成果的知识产权海关保护力度。完善自由贸易试验区、海关特殊监管区内货物及过境、转运、通运货物的知识产权海关保护执法程序，在确保有效监管的前提下促进贸易便利。坚持专项整治、丰富执法手段、完善运行机制，提高打击侵权假冒执行力度，突出打击互联网领域跨境电子商务侵权假冒违法活动。加强国内、国际执法合作，完善从生产源头到流通渠道、消费终端的全链条式管理。
5.强化传统优势领域知识产权保护。开展遗传资源、传统知识和民间文艺等知识产权资源调查。制定非物质文化遗产知识产权工作指南，加强对优秀传统知识资源的保护和运用。完善传统知识和民间文艺登记、注册机制，鼓励社会资本发起设立传统知识、民间文艺保护和发展基金。研究完善中国遗传资源保护利用制度，建立生物遗传资源获取的信息披露、事先知情同意和惠益分享制度。探索构建中医药知识产权综合保护体系，建立医药传统知识保护名录。建立民间文艺作品的使用保护制度。
6.加强新领域新业态知识产权保护。加大宽带移动互联网、云计算、物联网、大数据、高性能计算、移动智能终端等领域的知识产权保护力度。强化在线监测，深入开展打击网络侵权假冒行为专项行动。加强对网络服务商传播影视剧、广播电视节目、音乐、文学、新闻、软件、游戏等监督管理工作，积极推进网络知识产权保护协作，将知识产权执法职责与电子商务企业的管理责任结合起来，建立信息报送、线索共享、案件研判和专业培训合作机制。
7.加强民生领域知识产权保护。加大对食品、药品、环境等领域的知识产权保护力度，健全侵权假冒快速处理机制。建立健全创新药物、新型疫苗、先进医疗装备等领域的知识产权保护长效工作机制。加强污染治理和资源循环利用等生态环保领域的专利保护力度。开展知识产权保护进乡村专项行动，建立县域及乡镇部门协作执法机制和重大案件联合督办制度，加强农村市场知识产权行政执法条件建设。针对电子、建材、汽车配件、小五金、食品、农资等专业市场，加大对侵权假冒商品的打击力度，严堵侵权假冒商品的流通渠道。
文件三：国务院《关于印发“十三五”国家科技创新规划的通知》国发〔2016〕43号第二十五章第三条。
深入实施知识产权战略，加快建设知识产权强国，加强知识产权创造、运用、管理、保护和服务。完善知识产权法律法规，加强知识产权保护，加大对知识产权侵权行为的惩处力度，提高侵权损害赔偿标准，探索实施惩罚性赔偿制度，降低维权成本。研究商业模式等新形态创新成果的知识产权保护办法。健全知识产权侵权查处机制，强化行政执法与司法保护衔接，加强知识产权综合行政执法，将侵权行为信息纳入社会信用记录。建立知识产权海外维权援助机制。建立专利审批绿色通道。引导支持市场主体创造和运用知识产权，以知识产权利益分享机制为纽带，促进创新成果的知识产权化。实施中央财政科技计划（专项、基金等）的全流程知识产权管理，建立知识产权目标评估制度。构建服务主体多元化的知识产权服务体系，培育一批知识产权服务品牌机构。
文件四：最高人民法院《关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》（法发【2016】17号）。
为贯彻落实党的十八届四中全会确定的司法体制改革任务以及《国家知识产权战略纲要》《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》《深化科技体制改革实施方案》提出的具体要求，统一法律适用标准，优化审判资源配置，提高审判质量和效率，充分发挥知识产权司法保护的主导作用，推进知识产权审判体制和工作机制改革，加快创新驱动发展战略的实施，建立公正、高效、权威的社会主义知识产权司法制度，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》以及有关法律法规的规定，结合审判工作实际，制定本意见。
一、统一思想，深刻认识推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的重大意义
1、知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”是指由知识产权审判庭统一审理知识产权民事、行政和刑事案件。
推进“三合一”工作，是人民法院贯彻落实党的十八届四中全会关于司法体制改革任务的重要举措，是落实国家知识产权战略和创新驱动发展战略的重要措施。推进“三合一”工作的目的是要构建符合知识产权司法特点和规律的工作机制和审判体制，不断提高知识产权司法保护的整体效能。
2、推进“三合一”工作，有利于增强司法机关和行政机关执法合力，实现知识产权的全方位救济和司法公正；有利于统一司法标准，提高审判质量，完善知识产权司法保护制度；有利于合理调配审判力量，优化审判资源配置，提高知识产权司法保护的效益和效率；有利于知识产权专门审判队伍建设，提高知识产权审判队伍素质。各级人民法院要把思想和行动统一到中央精神和部署上来，以勇于担当的精神全面推进“三合一”工作。
二、积极落实，大力推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作
3、最高人民法院成立推进“三合一”工作协调小组，统一协调指导全国法院的“三合一”工作。高、中级人民法院要成立相应的协调机构，组织协调辖区内的“三合一”工作，具体负责辖区内知识产权案件的管辖布局和指导监督，上传下达，内外协调，及时解决工作中出现的问题。
4、各级人民法院要根据最高人民法院会同最高人民检察院、公安部联合制定下发的有关办理知识产权刑事案件适用法律相关问题的意见，做好知识产权刑事案件的审理工作。
5、各级人民法院的知识产权审判部门，不再称为民事审判第×庭，更名为知识产权审判庭。
6、各级人民法院知识产权审判庭应当根据审判任务需要配备审判力量，并根据情况配备专门从事行政审判和刑事审判的法官，也可以由行政审判庭或刑事审判庭法官与知识产权审判庭法官共同组成合议庭，审理知识产权行政或刑事案件。
7、知识产权民事案件是指涉及著作权、商标权、专利权、技术合同、商业秘密、植物新品种和集成电路布图设计等知识产权以及不正当竞争、垄断、特许经营合同的民事纠纷案件。
一般知识产权民事纠纷案件是指除专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、驰名商标认定以及垄断纠纷案件之外的知识产权民事纠纷案件。
知识产权行政案件是指当事人对行政机关就著作权、商标权、专利权等知识产权以及不正当竞争等所作出的行政行为不服，向人民法院提起的行政纠纷案件。
知识产权刑事案件是指《中华人民共和国刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第七节规定的侵犯知识产权犯罪案件等。
知识产权刑事自诉案件，人民法院仍然可以按照刑事诉讼法所确定的地域管辖原则管辖。
8、知识产权民事案件的受理继续依照人民法院有关地域管辖、级别管辖和指定管辖的规定和批复进行。除此之外：
中级人民法院辖区内没有基层人民法院具有一般知识产权民事纠纷案件管辖权的，可以层报最高人民法院指定基层人民法院统一管辖，也可以由中级人民法院提级管辖本辖区内的知识产权行政、刑事案件。
中级人民法院辖区内有多个具有一般知识产权民事纠纷案件管辖权的基层人民法院的，经层报最高人民法院批准后，可以根据辖区内的案件数量、审判力量等情况对每个基层法院的辖区范围进行划分和调整。
具有一般知识产权民事纠纷案件管辖权的基层人民法院审理中级人民法院指定区域的第一审知识产权刑事、行政案件。不具有一般知识产权民事纠纷案件管辖权的基层人民法院发现所审理案件属于知识产权行政、刑事案件的，应当及时移送中级人民法院指定的有一般知识产权民事纠纷案件管辖权的基层人民法院管辖。
中级人民法院知识产权审判庭审理本辖区内基层人民法院审结的知识产权行政、刑事上诉案件以及同级人民检察院抗诉的知识产权刑事案件。
高级人民法院知识产权审判庭审理本辖区内中级人民法院审结的知识产权行政、刑事上诉案件，知识产权行政、刑事申请再审案件以及同级人民检察院抗诉的知识产权刑事案件。
最高人民法院知识产权审判庭审理各高级人民法院审结的知识产权行政、刑事上诉案件，知识产权行政、刑事申请再审案件、最高人民检察院抗诉的知识产权刑事案件。
9、知识产权案件案号编制、使用与管理依照《最高人民法院关于人民法院案号的若干规定》执行。案号中的类型代字为知民/知行/知刑。
三、加大力度，保障知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作顺利推进
10、高、中级人民法院要统筹规划本辖区内的“三合一”工作，在人员编制、经费保障、物质装备等方面大力支持“三合一”工作。要建立人民法院与公安机关、检察机关以及知识产权行政执法机关的沟通联络机制，协调公安机关、检察机关做好刑事案件的侦查和移送起诉工作。
11、要加强审判管理，确保案件质量。加快推进和不断完善知识产权案例指导制度，确保裁判标准统一。要做好案件审理各个环节的衔接工作。要大力提高知识产权案件裁判文书质量。要对知识产权案件进行分类统计，充分利用信息化手段，加强对相关数据的分析研判。上级法院要及时开展调查研究，加强对开展“三合一”工作法院的指导和监督。
四、加强培训，加快建设一支复合型、专门化的知识产权审判队伍
12、各级人民法院要本着立足长远的原则，以培养一支适应知识产权审判发展趋势的专门化法官队伍为目标，严格选拔审判业务骨干，确保参与知识产权审判的法官具有相应的审判业务能力和经验。
13、最高人民法院和高级人民法院每年要适时组织针对知识产权审判“三合一”工作的专门培训，同时要注重通过网络方式加大培训覆盖面，不断提高知识产权法官的综合素质。
14、地方各级人民法院要及时总结交流“三合一”工作取得的经验，查找存在的问题，对带有普遍性的问题要及时层报最高人民法院。
15、地方各级人民法院要从实际情况出发，从方便当事人诉讼、有利于知识产权司法保护的角度，综合考量本辖区内经济发展水平、交通便利条件以及各类知识产权案件数量等因素，积极稳妥的推进“三合一”工作。
北京、上海、广州知识产权法院暂不实施“三合一”工作。
16、此前有关规定与本意见不一致的，以本意见为准。
文件五：充分发挥司法保护知识产权的主导作用（陶凯元：《求是》2016.1）
2008年6月国务院发布的《国家知识产权战略纲要》，将“加强司法保护体系”、“发挥司法保护知识产权的主导作用”作为战略重点之一。党的十八大明确提出要“实施创新驱动发展战略”，党的十八届三中全会要求“探索建立知识产权法院”，党的十八届四中全会强调“完善激励创新的产权制度、知识产权制度和促进科技成果转化的体制机制”。2014年8月，全国人大常委会决定在北京、上海、广州设立知识产权法院。2014年12月，国务院发布《深入实施国家知识产权战略行动计划（2014—2020年）》，把“司法保护主导作用充分发挥”作为主要实现目标之一。人民法院要结合工作实际，扎实有效推动这一目标任务的实现。
一、发挥司法保护知识产权的主导作用具有重要意义
发挥司法保护知识产权的主导作用，是党和政府从国家战略高度出发，结合我国经济社会发展总体状况，在总结知识产权事业发展和知识产权保护规律基础上作出的战略决策。
主动适应新形势和服务大局的必然选择。当今世界，科学技术发展日新月异，知识经济和经济全球化深入发展，知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素。我国经济发展进入新常态，低成本比较优势发生变化，环境资源约束更加明显，经济发展方式由要素驱动、投资规模驱动为主向以创新驱动发展为主转变。在大众创业、万众创新和“互联网+”时代，创新对经济发展的引擎作用更加突出，我国实施知识产权战略的形势更加紧迫，充分发挥司法保护知识产权的主导作用，才能更好地服务党和国家工作大局。
司法本质属性和知识产权保护规律的内在要求。司法保护具有稳定长效优势。通过司法保护知识产权，可以很好地避免行政保护可能形成的执法弊端。司法保护具有明确规则优势。司法保护不仅能够解决纠纷，还能够基于裁判文书的公开性和说理性，明确法律标准和阐明法律界限，划定知识产权案件当事人的行为界限，为处理类似纠纷以及行业发展方向提供重要的依据、指导和参考。司法保护具有终局权威优势。司法保护是知识产权保护的最终环节和最后的救济途径，具有终局的救济效力，较之行政保护更具权威性。由于司法所具有的上述优势，知识产权权利人日益把司法保护作为维护权益最值得信赖的途径。
尊重市场规律和建设统一开放、竞争有序的市场体系的客观需要。党的十八届三中全会强调处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，更加注重建设统一开放、竞争有序的市场体系。这就要求我们尊重市场规律，划清政府和市场的边界，搞好政府和市场“两只手”的协调配合。知识产权是私人权利，是市场主体参与市场竞争的核心资源和重要武器。知识产权司法保护由权利人自主发动，很好地契合了知识产权的私权属性、市场属性和竞争属性。司法有着严谨、规范、公开、平等的程序规则，通过司法途径保护知识产权，发挥司法保护知识产权的主导作用，对于明确公开开放透明的市场规则、营造公平竞争的法治环境具有根本性作用。
全面推进依法治国和提升司法公信力的重要体现。党的十八届四中全会对全面推进依法治国作出重要部署，标志着我国法治建设进入新阶段。司法是法治的重要体现和象征，司法工作在国家和社会生活中的地位、作用和影响更加凸显。在知识产权保护工作中，人民法院不仅负有知识产权民事保护和刑事保护的司法职责，还负有对知识产权行政执法行为的司法监督职责。强化人民法院对知识产权行政执法行为的监督，规范和促进行政机关依法行政，是司法保护知识产权主导作用的重要体现，是知识产权领域法治建设的重要内容。
提升我国国际影响力，树立大国国际形象的重要方式。司法保护是国际通行的保护知识产权的主导性机制，被国际社会广泛接受和认可。推行司法保护为主导的知识产权保护模式，有利于我国融入知识产权保护国际化进程，有利于我国的对外开放和国际交往，有利于我国发出中国声音、把握话语权、参与知识产权保护国际规则制定，有利于树立我国负责任大国形象，提高我国司法的国际公信力。
二、制约司法保护知识产权主导作用发挥的主要因素
“发挥司法保护知识产权的主导作用”这一战略决策提出以来，司法保护知识产权的主导作用日益凸显，但也受到内外各种因素的制约。
知识产权“双轨制”保护模式有待优化。我国法律确立了知识产权行政保护和司法保护并行的“双轨制”模式。在知识产权制度建立之初，“双轨制”模式充分利用行政力量，满足了在较短时间内建成有效知识产权保护体系的需要，为知识产权保护工作作出了重要贡献。但是，随着我国知识产权法律制度不断完善和知识产权司法保护的日益成熟，行政保护与司法保护在相互配合、相互协调过程中出现的问题不断增多，“双轨制”模式本身所存在的弊端不断显现，一定程度上制约了知识产权司法保护主导作用的发挥。必须妥善处理司法保护和行政保护之间的关系，正确厘定两者之间的职能范围，做好协调配合和相互衔接。
知识产权相关法律有待修改完善。随着知识产权保护实践的发展和全社会知识产权保护需求的不断提高，现行知识产权法律体系中一些与实践和需求不适应的环节和方面逐渐显现。比如，我国现行民事法律对知识产权法律的基本原则、一般规则及其重要制度、重要概念等未予明确规定；知识产权损害赔偿制度未对侵权人形成足够威慑；知识产权民事侵权诉讼程序与知识产权行政无效程序的各自分立，严重制约了司法保护效率；现行专利商标确权程序定位不科学且过于复杂冗长；人民法院缺乏司法变更行政决定的司法职权导致循环诉讼屡有发生；知识产权证据制度不完善造成权利人维权困难，等等。
知识产权司法保护体制有待健全。我国已经建立起比较完备的知识产权司法保护制度，但仍亟待改革和加以完善。一是民事审判、行政审判和刑事审判相互分立的审判模式不尽合理，难以形成保护合力。二是知识产权审判体系尚待完善，技术类案件上诉审法院不统一，难免出现裁判结果不协调甚至冲突的情况，影响了知识产权司法保护的质效。三是知识产权法院各项制度均在探索当中，其运行效果在短时间内难以显现。四是人民法院对知识产权保护临时措施运用不足，影响了知识产权司法保护的及时性和有效性。
知识产权法官队伍建设有待加强。当前，知识产权法官的司法能力尚不能完全适应快速增长的司法需求。一是知识产权法官服务大局的针对性、有效性有待进一步提高。二是部分知识产权法官对新法律、新知识和新审判领域的学习研究不够，应对审判热点、难点问题、解决新问题的能力有待进一步提高。三是司法作风建设有待进一步加强，廉洁意识、为民意识、公正意识有待进一步提高。
知识产权保护的国家利益意识有待强化。部分知识产权法官对知识产权国际竞争形势了解不多，知识产权保护的国家利益意识有待进一步增强，国际视野还需进一步拓宽，参与和引领国际知识产权司法前沿的能力有待进一步提高。
三、充分发挥司法保护知识产权主导作用应采取的主要措施
司法保护知识产权主导作用的充分发挥，既需要立法的修改完善，又需要司法的改革调整；既需要人民法院积极采取行动，又需要全社会的理解、支持和配合；既需要顶层设计，又需要底层探索。
调整优化知识产权“双轨制”保护模式。逐步优化以司法保护为主导、以民事诉讼为主渠道的知识产权保护模式。加强司法保护与行政保护之间的相互配合协调和衔接。合理确定知识产权行政执法的执法事项和范围，将有限的行政资源集中于危害社会公共秩序和公共利益的严重侵权行为。加强对行政执法行为的司法监督，严格规范知识产权行政执法行为，强化对执法行为的程序审查和执法标准的实体审查，依法纠正执法错误。积极引导行政执法的调查取证、证据审查、侵权判定等向司法标准看齐。
修改完善相关知识产权法律。加强知识产权立法的衔接配套，增强法律的可操作性。明确知识产权在民法典编撰中的定位。以修改专利法、著作权法和反不正当竞争法为契机，参照商标法的规定，增加惩罚性赔偿制度。研究知识产权民事侵权诉讼程序与知识产权行政无效程序各自分立的体制造成的诉讼效率问题及其解决方案，赋予人民法院在民事侵权诉讼中审查知识产权效力的司法职权。改革和简化专利商标确权程序，明确专利商标确权纠纷案件的民事纠纷属性，明确规定人民法院在专利商标确权案件中的司法变更权。建立知识产权案件诉讼证据开示制度，设置完善的程序和规则，赋予当事人披露相关事实和证据的义务，确保最大限度查明案件事实。增设文书提出命令制度和举证妨碍制度，明确侵权行为人的文书提出义务和无正当理由拒不提供证据的法律后果，强化实体和程序制裁，减轻权利人举证负担。
不断健全知识产权司法保护体制。推动建立知识产权民事、行政和刑事审判协调机制，提高司法效率，统一司法标准，发挥整体保护效能。加强与公安机关、检察机关以及知识产权行政执法机关的协调配合，完善工作配套机制，形成保护合力。研究和推动建立国家层面的知识产权高级法院，作为专利等技术类案件的上诉管辖法院，有效统一裁判标准。强化知识产权法院在司法保护主导作用中的引领地位，落实法官员额制、司法责任制，完善各项诉讼制度，探索符合知识产权案件审判规律的专门化审理程序和审理规则，抓紧研究制定技术调查官制度。发挥知识产权保护临时措施的制度效能，妥当有效采取保全措施，依法满足权利人迅速保护权利、获取证据的正当需求，提高司法救济的及时性、便利性和有效性。
加强知识产权法官队伍建设。认真贯彻落实习近平总书记关于政法队伍建设的指示精神，按照“政治过硬、业务过硬、责任过硬、纪律过硬、作风过硬”要求，进一步坚定理想信念，严明政治纪律，提升司法能力，改进司法作风。知识产权法官要着力提升群众工作能力，坚持司法为民，切实维护人民权益，让人民群众感受司法的“正能量”；着力提升维护公平正义的能力，坚守法治，秉公执法，从实体、程序和实效上体现维护社会公平正义的要求；着力提升业务能力，加强对新法律、新领域、新技术的学习培训，不断提高研究新情况、解决新问题的能力；着力提升拒腐防变能力，完善体制机制，确保司法廉洁。
不断强化知识产权保护的国家利益意识。强化国际视野和世界眼光，准确把握知识产权司法保护的国内外发展变化趋势，提高我国知识产权司法的国际影响力。
三、本年度专业委员会的主要研究活动及成果
本年度专业委员会的主要研究活动以“知识产权法官讲坛”的形式进行，邀请了包括最高人民法院李剑法官、王闯法官、周翔法官、重庆第一中级人民法院赵志强法官、江苏省高级人民法院顾韬法官、浙江省高级人民法院应向健法官等人主讲，西南政法大学张玉敏教授、许明月教授、李雨峰教授、邓宏光教授、易健雄副教授、康添雄副教授、马海生副教授等多位学者作为主持人、与谈人参与了讲坛。通过法官讲坛的形式，对涉及知识产权的前沿性及疑难复杂的问题进行了研讨，并主要在商标使用行为的司法认定、知识产权的权利边界与裁判方法、知识产权刑事保护的确定性与模糊性等问题上达成了一定共识，具体的研究活动内容及主要观点如下：
（一）商标使用行为的司法认定
1、问题提出的背景与开展的研究活动
商标使用行为，是侵害商标权纠纷案中最具争议的话题之一：商标使用行为是否为侵害商标权的必要条件？商标使用行为是否应独立于（或者内含于）混淆的要件中？如何认定商标使用行为中的“用于识别商品来源”？如何区分商标使用行为与商标法第59条规定中的“正当使用”？如何区分侵害他人商标权的商标使用行为与他人正当的商号使用行为？在2016年的第一周，“中国知识产权法官讲坛”第14讲邀请了重庆市第一中级人民法院赵志强和徐华等法官和学者，以“伟哥”案、“普拉达”案、“PRETUL”案、“非诚勿扰”案等一系列案件，共同探讨商标使用行为的司法认定。
2、主要观点摘要
⑴关于商标使用行为相关的概念和范畴。商标法第8条规定，任何能够将自然人、法人和其他组织的商品与他人商品进行区别的标志，包括文字、图形、字母、数字、颜色、组合、声音等都可以作为商标申请注册。那么到底什么是商标，不管是在商标注册制度下还是商标使用原则的制度下面，不管表述如何，商标是任何能够将一个企业的商品服务，与他人的商品服务相区别的标志，这就是商标。基本的属性就是识别性，就是能够区别服务和来源。我们根据商标使用行为的主体，可以分为商标权人的使用和侵权人的使用两类。因为使用的主体不同，这种行为应当为了生产经营目的的使用，应当是真实、有效、善意的使用。如果注册商标只是有一个转让许可行为，或者仅仅是注册商标信息的公布，或者是只对注册商标享有专用权，这种情况下不能够认定为商标权人的商标使用。又或者说注册商标是在皮鞋、衣服核定商品上的使用，但是却实际使用在家具这些商品上，这种使用也不应当是权利人的实际使用。商标侵权案件当中，如果没有直接使用侵权商标是否受到商标法的保护呢？也是受到商标法保护的，虽然没有实际使用但是在这个商标没有撤销之前，它仍然是有效的注册商标，仍然受到法律的保护，但是保护的范围、保护的弹性体现在赔偿责任上面。根据商标法第64条，如果没有实际使用这种情况下，侵权人只承担酌情赔偿责任。侵权人将与商标权人的注册商标相同或近似的文字图案进行标识，这样建立标识跟自己提供的商品和服务之间的联系，消费者看到这个商品联想到权利人的某种商品和服务，这就是侵权人的商标行为。
⑵商标使用行为是判断是否构成侵害商标权的基础，商标使用行为的认定对于商标侵权的认定具有一定的意义。首先必须承认的是，区分商标使用行为和非商标使用行为对于商标侵权认定而言具有一定的意义。商标只有通过使用才能发挥其功能和作用，通常情况下，商标侵权人也只有通过商标使用行为才可能获得商标利益。究其原因，是因为商标侵权人的商标使用行为能够使相关公众产生误认，即误认为商标侵权人的商品来源于商标权人或者与商标权人有关联，从而使本欲购买商标权人商品的相关公众购买了商标侵权人的商品。如果是非商标意义上的使用行为，相关公众就不会产生混淆和误认，商标权人的权利也不会受到损害，此时，商标侵权也就无从谈起。从这个意义上讲区分商标使用行为和非商标使用行为，有利于分析被告侵权行为所造成的后果，而造成混淆和可能造成混淆又是部分的商标侵权行为的构成要件，所以这种分析的结果一定程度上可能会影响到商标侵权最后的认定。这一点在适用商标法57条第一条第二款时尤为典型，比如在欧文商标案件中，原告有一个名叫欧文在服饰上的商标，被告销售的运动服当中背后就有一个欧文十号的标识，法院在分析这个案件的时候，认为运动服背后的欧文十号指的是球员的名字，并未起到识别商品来源的作用，因为实际上被控侵权产品有自己的商标，即相关公众购买这件产品并不会认为这个球衣就是欧文牌，所以不会造成混淆，因而不构成商标侵权，认为这种使用行为不属于商标的使用行为。在这个案件当中，应该说商标使用行为的认定对商标侵权行为的认定产生了重大的影响。
商标法赋予商标权人以商标专用权，其目的绝非是让商标权人独占某一个标识，商标法的本意在于保护商标的正常功能，制止损害商标功能的行为，进而保护商标权人的商标利益。赋予商标专用权不是商标法的本意，而只是它的手段。商标法的目的在于保护商标功能的正常发挥。在此前提之下，商标侵权认定，不在于行为人是否对商标进行商标意义上的使用，而在于该行为是否对商标的功能造成了损害。无论何种行为，也无论该行为是否符合商标法第57条规定的字面的含义，只要该行为未损害商标的功能，就不应当被认定为商标侵权行为。我们之所以要区分商标使用和非商标使用行为，是因为这种区分有利于分析该行为的后果。换句话讲，商标使用行为和非商标使用行为只是行为的表现形式，尽管与商标侵权的认定有一定的关联，但与商标侵权并无直接的因果关系。行为被认定为商标侵权的根本原因，不在于它是商标的使用，而在于该行为损害了商标的正常功能。关于商标使用行为，在商标侵权中的地位，这也是理论和实践当中争论较大的，商标使用行为本身就是内生于这个商标概念当中的，是商标应当具有识别性这样一个基本属性的要求。只有先作为商标使用才会产生混淆的问题。只有把这个前提性解决了，才能判断是相同还是近似，服务是否类似，是否引起混淆。所以说还是应该让商标使用行为作为商标侵权的使用前提条件。
⑶商标使用行为判断要件。第一个判断依据是事实上的判断，也就是行为方式的判断，商标的使用方式，首先是能够为公众所感知的方式，比如说药品包装在一个不透明的包装当中，那么你所使用的颜色形状是无法被消费者感知的，商标不进入流通领域，也没有办法被公众所感知。其次是在商业活动当中来使用，具体的使用方式，最早是商标法实施条例当中规定的，也就是说把商标用于广告、宣传，用于展览，用于商业活动，商标的使用，包括将商标作为商品、商品包装或者是容器以及商品交易文书上，这是商标法实施条例当中规定的。第二个判断依据就是使用功能的判断。是否发挥商标的识别功能，凡是没有用于识别商品来源的行为，都不属于商标的使用行为，不是商标意义上的使用。而这种判断必须是结合这个标识使用后，给相关公众整体的一个效果来认定。这里使用人的目的并不是考量商标使用的一个标准。并且根据立法我们可以看到，商标使用行为在立法的外延上是不断的在扩大。比如2002年的商标法实施条例当中，是把与其他人注册商标相同或近似的标志，作为商品名称或者商品包装装潢的使用。在新的商标法和商标法实施条例当中归入了57条第二项，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册的商标近似的商标，或者在类似商品上，容易导致混淆，这个规定说明什么？说明这种商品来源识别意义的商品名称、装潢可以作为未注册商标的一种别称，只要它达到了能够误导公众的程度，那么这种商品名称和装潢就具有商标的意义。即使使用人，是作为商品名称或者作为商品装潢使用的，但是也不妨碍从客观的意义上判断它是否属于商标使用行为。
（二）知识产权的权利边界与裁判方法
1、问题提出的背景与开展的研究活动
知识产权客体的“无体性”注定了知识产权边界的模糊性。在个案中，作为“法律世界国王”的法官，需要通过巧妙的裁判方法来厘清知识产权的权利边界，实现定分止争。“中国知识产权法官讲坛”第18讲邀请了最高人民法院民三庭副庭长王闯博士，通过一系列的案例来探讨裁决知识产权案件的技巧与方法。
2、主要观点摘要
⑴首先是权利边界的问题。为什么要特别强调清晰地划定知识产权的边界，因为如果划不清的话，特别容易侵害别人的权利，同时也容易被其他有形的权利所侵害，所以知识产权权利的边界划定对自己和他人都非常的重要。知识产权有三个特点：第一，是边界具有模糊性。知识产权是无形的东西，不像所谓的房屋、土地具有明晰的物理原件，也不像债权一样具有一个清晰的法律原件，那么在这种情况下，如何来界定它的边界，就在于它的保护范围和保护强度方面，具有很多的政策平衡，所以容易侵害别人和容易被别人侵害。第二，具有高度的创新性。学法律的都知道，经济发展非常快，法律具有滞后性的特点，一部法典出台了，法典出台之日就是这个法典过时之日，虽然说得有一些绝对，但是体现了法律的滞后性，在知识产权中这个问题特别的突出，因为这个领域的创新非常快，导致知识产权领域永远是一个朝阳事业，新问题、新情况不断地出现。这一方面说明创新的确存在，另一方面由于创新所导致的权利和潜在的扩张可能损害后续的创新空间，乃至于创新之余损害他人的权利，所以如何在保护创新的同时又避免被创新垄断的空间显得极为重要。第三，具有公共政策性。知识产权是一个国家为了适应、确保它的经济社会发展而采取的政治性手段，之所以制定了保护知识产权的司法政策，是因为它和国家的产业政策、文化政策还有外交政策都是紧密相关的。这也是为什么我们国家经常出现一些战略，比如说国家知识产权战略，创新驱动发展战略，还有一些纲要等等，其实都是为了和国家的发展紧密地联系在一起。就这个问题而言，知识产权审判不仅是一个法律问题，还是一个国家政策和国家战略的问题。为了国家战略的实施，为了国家利益乃至公共利益，有必要对它的边界进行权衡。这才是我们知识产权本身具备的三个特点。但同时也会以公共利益为名去损害知识产权，所以这时候需要研究的问题是到底如何来划定、如何来厘清知识产权内部冲突和外部冲突的边界问题，从而更理性更好地保护知识产权，同时能够使知识产权和其他的非知识产权之间形成良性的共识和发展关系，并且在学术问题上，有助于在传统的民商法律界的隔阂上促进沟通和发展，这是知识产权权利边界的一个非常重要的意义。
⑵知识产权的边界往往是因为冲突而产生的划清边界的需求。如何划清知识产权的边界，一个是内部的边界，就是知识产权与知识产权发生冲突，另外一个是知识产权外部的冲突，就是知识产权和非知识产权发生了冲突。关于知识产权的冲突如何来划清知识产权的权利边界这个问题，最高人民法院在2008年出台了《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》，这个里面确定了三个原则，第一个就是保护在先权利原则，第二是维护公平竞争原则，第三是诚实信用原则。首先关于保护在先权利原则，知识产权各个法条当中充满这样的规则，比如说商标法第31条明确规定，商标的注册不得损害他人在先的权利，商标法第59条规定，在先使用的抗辩规则，再比如说专利法第23条的规定等，都体现了对在先权利保护的问题，这是一个非常重要的规则。第二个规则，维护公平竞争的规则，就是权利之间发生冲突的时候，必须要维护公平竞争，这一点在商标法里面体现得非常明显，即排除或者否定那些假冒欺诈、容易引人混淆的方式，获得不正当的利益，这些行为必须要获得否定的裁定。第三个原则，诚实信用原则，全面体现在民商法和知识产权各部法里面，商标法第七条明确规定商标的使用必须要遵守诚实信用原则，反不正当竞争法第二条明确规定，市场经营必须要遵循诚信的原则，而且要遵循公认的商业道德，这些都体现了对诚实信用原则的维护。
⑶划定知识产权和非知识产权之间产生的权利冲突的原则。冲突的原则可以归结为两点：第一个原则就是善意保护原则，第二个原则就是利益平衡原则。首先，善意保护原则必须要通过善意的方式来决定双方权利的冲突，这具有非常重要的意义。第一，善意保护原则通过了实践检验。知识产权发展的时间比较长，中间发生权利冲突历经几百年，经过长期的实践检验，实践的基础非常扎实，而且时间长久，更能为各方所接受，所以善意保护原则非常的重要，而且它在民商法中是一个非常重要的原则，经常被普遍适用，所以如果用它来解决冲突，应该说各方都能够接受。第二，善意保护也要考量公共利益的问题。例如在“星河湾”案件中，如果把星河湾的小区名字禁用，不仅仅会损害广大业主的利益，还可能会损害公共的利益，比如有的地方街道名称，包括地图和卫星导航都会改变，会产生一系列的问题，这些是公共利益，特定的是第三人利益，不特定的是公共利益。其次，不能损害公共利益，关于专利申请日至授权日的临时保护期中生产、销售的产品，在专利授权以后能不能销售和使用的问题。肯定的观点认为当然可以使用，因为专利法第十一条规定了专利授权以后才是侵权责任，上述行为是授权之前的当然不构成侵权。另外一个观点认为是不允许的，同样是专利法第十一条规定，没有经过专利权人许可，可以禁止其他任何人来使用。如果让他继续使用，导致的结果则可能是在临时保护期内大量的囤积，而授权之后就开始销售，如果允许，就会形成一个定性上的错误。那么怎么解决权利人和公共利益之间的关系，司法解释已经明确规定了，如果已经生产了，在授权公告日以后，按照专利法第13条的规定，给专利权人适当费用或者书面承诺支付合理的费用，就可以不构成侵权，这样在双方之间就会达成一个平衡。
（三）知识产权刑事保护的确定性与模糊性
1、问题提出的背景与开展的研究活动
加强知识产权保护，提高知识产权的保护力度和保护水平，已成为社会各界的普遍共识，知识产权刑事保护尤被寄予厚望。刑罚作为知识产权保护的最后一道防线，需要恪守刑罚的谦抑性，而与此同时，知识产权刑事保护标准的模糊性、公检法对刑事保护理念和操作的差异性等诸多因素交织在一起，注定了知识产权刑事保护成为一个很有争议的话题。有鉴于此，“中国知识产权法官讲坛”联合南京大学法学院和南京法学会知识产权研究会，邀请长期从事知识产权刑事司法保护和研究的江苏省高级人民法院民三庭庭顾韬副庭长，从当前知识产权刑事保护的整体背景出发，结合国内典型案例，对司法实践中诸如知识产权刑事保护中如何合理界分法律解释与类推、如何认定非法经营额与违法所得、如何认定主观故意等颇具争议性的问题，进行条分缕析。同时，讲坛还邀请南京中院知识产权庭姚兵兵庭长、长沙中院余晖庭长、西南政法大学邓宏光教授、南京大学法学院张淼副教授和吕炳斌副教授，就该话题与主讲人进行交流。
2、主要观点摘要
⑴知识产权刑事司法政策的整体定位。对当前知识产权的刑事政策，应当强调我们刑事打击的威慑、重点、可预期，刑事司法保护体系与民事司法保护体系一定是个金字塔的结构，在最顶端的最强威慑才是刑事司法保护，且它不是一个轻易可以动用的保护措施，要同时遵循经济犯罪中经常适用的排除救济，有救济无刑罚的原则。在整个司法保护体系中，民事和刑事应该是一个递进式的司法保护体系，才是比较理想的，首先，大量的纠纷或者大量的侵权应当通过民事司法的手段解决，只有具备较高社会危害性的行为才动用到一些刑事的力量，这里面可能也需要考虑，知识产权司法保护政策的影响，也要考虑如果刑事手段过于频繁动用，会对促进创新、促进产业模式发展，促进产业模式更新会造成影响，因为有的时候可能促进创新，和遏制竞争本身只有一步之遥。作为知识产权保护体系中发挥相对比较主要作用的民事司法保护来说，它的任务应当是加大目前司法保护的力度，切实降低权利人举证难，或者相应救济手段相对欠缺的一些现实问题，通过顶层设计推动部分协作机制，促进整个刑事司法保护金字塔健康的发展。
⑵知识产权刑法保护的核心法益。应当说知识产权犯罪是规定在破坏社会主义经济市场犯罪这个章节中，这个章节中规定的专门的内容是知识产权的犯罪，从这个概念中来延伸推广，也就是说在一般的知识产权犯罪中会侵犯两个客体，是复杂客体，它既对社会主义市场经济管理秩序，经济管理制度产生冲击，同时也对知识产权权利人相应的权益产生冲击。对于市场经济管理制度而言，把它称之为法益，可能在概念上还是存在一定的偏差。在知识产权所保护的刑法调整的范围中，知识产权的权益是否受到侵害，它应当是考虑知识产权入罪必要条件，而如果知识产权刑法所保护的知识产权权益没有受到伤害，一般情况下则不易通过刑法进行调整。以一个真实的案例来说明下这个问题，因为这个案件同时涉及到假冒注册商标和制造假冒注册商标标识，作为权利人享有一个注册商标，这个注册商标叫做百草枯，注册商标核定商品是第五类杀虫剂，也就是权利人在第五类杀虫剂上注册一个百草枯的商标。现在权利人自己不光卖杀虫剂还卖除草剂，权利人除草剂也卖得非常红火，因此权利人也把百草枯的注册商标使用在他的除草剂上，接下来假冒者出现了，该假冒者是委托其他单位来印制与权利人享有商标专用权的百草枯商品标识相同的商标标识，然后用于自己销售的除草剂上。经过审理，法院认为这个案件假冒注册商标罪不成立，不能用《刑法》来调整假冒者的行为，因为《刑法》第213条规定是同一种商品上使用于相同商标的，而现在商标权人的注册商标核定的范围是杀虫剂，被告则是用在除草剂上，尽管权利人也在除草剂上用商标，但这并非注册商标核准注册的范围，权利人也属于范围使用，被告原样仿冒在除草剂上使用，也是超范围使用，这个不构成《刑法》第213条假冒商标罪。而对于非法制造注册商标标识罪，该罪名的设立本身目的是打击非法制造注册商标，因为商标标识制造行为也属于是商标使用行为，因此从法律条文逻辑和立法目的来看，非法制造注册商标标识罪也应当要求在同一种商品上，否则这个逻辑关系不成立，这个时候假冒注册商标标识同样不宜通过刑法来调整，因为它达不到刑法保护知识产权的法益的要求，尽管从字面解释可能是落入保护范围，但从实质上看不能将其上升到刑法保护的高度，因此，该案例中情况亦是刑法的司法保护客体存在复杂客体还是单一客体的问题，如果没有侵犯到知识产权司法保护体系中刑法的保护范围，或者刑法所调整的单一客体的要件不具备，那么就不能够通过刑事法律调整。
⑶罪刑法定、类推和刑法解释。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。问题在现实的司法实践中，可不可以对刑法所调整的一些范围或者对具体的一些个案做解释？因为法没有办法把所有情形纳入进去，比如规定在同一种商品上使用相同的商标，那服务商标适用吗？这里理解商标是商品商标，那服务商标构不构成犯罪？能不能通过刑法调整？或者集体商标、证明商标行不行？对这个问题能不能做出解释？如果做出解释是不是落入到类推的问题，我们知道类推是禁止的，那这些问题我们如何在法律解释中区分好类推和解释之间的差异？由于现实生活的多样性和本身法律规定的原则性，我们无法避免的会对一些现实案件中产生一些刑法学解释的问题，如果一律把法律解释全部拒之门外，那未必完全符合目前审判工作实际和刑事的审判规律。例如在“同一件商品”上，假冒两个注册商标，在司法解释和刑法规定中，假冒注册商标罪中量刑门槛不一样，假冒一种注册商标是非法金额在5万元以上入罪，假冒两种注册商标是在3万元入罪，这时候在一个商品上假冒两个商标是算一件还是两件呢，这都是个问题。又比如某个矿泉水瓶有一个标贴是一个文字商标，在它的瓶盖上面是一个英文商标。如果被告假冒矿泉水的瓶身，那我们在认定是假冒一种商标还是两种商标一定会产生争议，这就涉及到解释的问题。关于类推的问题，我们法条的规定经历了变迁的过程，例如《刑法》规定了以盈利为目的构成侵犯著作权罪存在几种情形，第一类是未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电视、电影、录制音像作品；第二类是出版他人享有专有出版权的图书的；第三类是未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音影像的；第四类是制作、出售假冒他人署名的美术作品。因此，并不是所有的侵犯著作权的行为达到一定数额就可以通过刑法调整，而是只对有明确规定的几种情形，这也符合刑法“罪行法定”原则，那么此时对于第一类的未经著作权人许可，复制发行的作品就应当类推为不包括美术作品。再比如刑法中并没有明确规定侵犯信息网络传播权的问题，而在司法解释中，则将通过信息网络向公众传播他人文字作品的，解释为刑法第217条规定的复制发行，那么如果在审判案件时，司法解释尚未出台，但审理案件中法官将其解释为犯罪的，就是类推，这是违背刑法原则的，因为法条没有规定是犯罪，只不过上述行为和规定为犯罪行为之间有一些相似的地方，但是毕竟不在刑法调整的范围内，这种情形的类推就是需要注意避免的。
⑷主观故意标准的掌握问题。主观故意是一个责任形态，不是违法行为评价。现在的问题是在多数案件中，由于知识产权犯罪，是可以从结果直接推出有犯罪的故意，因此，如何那从结果中推出有犯罪故意的标准，就在多数案件中被忽视，因为在大多数案件中对主观故意的证明并不难，也不是普遍关注的问题。但在某些特定情形下，在有些案件中，特别是构成犯罪的情形下，就会成为一个焦点。比如说未经他人许可，使用到他人的商标容易构成假冒注册商标罪，但如果权利人及被告之间曾有过特许经营合同、商标使用许可合同，或权利人和被告人之间还存在一些民事案件正在处理的情况之下，这个时候必须要考虑是否需要把它纳入到刑事打击的范围之内时，在这些案件中就不能过于强调客观问题，而应当重点关注其主观故意。尽管行为动机对主观故意不能够产生实质性的影响，但在有些情况之下，行为动机也可能是主观故意判断的一个重要因素。当然，对于这种知识产权的犯罪，不易把犯罪故意看的太重，因为大多数被告的犯罪故意都是要侵犯他人享有的商标，如果把犯罪故意具体到每件商标案件中，那显然是没有必要的。
⑸商标类犯罪的部分问题。在商标犯罪中，第一个要解决的是商标基本相同性的比对。最高人民法院及最高人民检察院的司法解释及相关纪要中都将“基本相同性”规定为视觉上基本无差别足以导致公众产生误导，那实际上视觉上基本无差别是在商标完全相同的情况下再做了轻微的扩张，即“高度近似”。因此，在在认定“高度近似”时，一定要有区分比对的步骤。首先要在它的构成要素上进行比较详细的比对，然后再判断混淆误认的问题，这个可能与民事审判领域中对商标近似性及混淆性的判断步骤有一定的差别，因为在民事商标的相似性问题中，有的时候近似性的要素和构成混淆的要素实际上没办法区分，有的时候基于混淆可以构成近似，有的时候基于近似发生混淆，但是在刑事犯罪案件中，商标的高度性近似，是一个先行判断因素，即便已经足以造成公众混淆了，但是只要存在着差别还达不到高度近似的程度，那就不能够认定商标相同从而构成犯罪。且即便已经让公众造成误导，但是如果两者之间在构成要素上还是存在一定的差别，那仍然不能通过刑事犯罪进行调整。另外一个争议比较大的问题是关于在他人商标上增加前后缀的行为是否认定侵权，最近不少案例中涉及的被控侵权标识为在注册商标上面加上一个颜色非常淡的前缀或后缀，那么如何比对呢？有一种观点认为不论加多少前缀或后缀，只要在整个组合商标中使用他人的商标构成相同的，都认定构成相同商标，而有一种观点则认为如果添加的前缀或后缀和被控侵权标识之间，构成了一个完整的标识，那就不应当认定为相同商标，不属于犯罪。
⑹著作权犯罪的部分问题。在著作权犯罪中出现的一个比较新型复杂的问题，是关于网络链接方面的。例如在“哈酷”案中，被告的侵权模式为先设立一个影视网站，通过该网站的管理后台链接到哈酷资源网，再通过哈酷资源网提供种子文件的索引地址给用户提供点对点的对接，用户可以下载相应的影片。该案中特别需要注意的是被告仅把用户链接到哈酷资源网，而哈酷资源网本身没有作品的，哈酷资源网的经营模式是提供文件检索的索引地址，通过文件的索引地址，再让用户直接和一些上传文件的人进行B2B的连接，从而获得影片。这个案件法院认为，已经构成了侵害信息网络传播权的实质要件，这种传播也构成著作权上的“发行”，最终认定构成了犯罪，该案例实际上是将网站服务器提供商的行为也纳入到刑法调整范畴。关于该案，还是存在一定的争议，支持法院判决的观点认为网络深度链接可以使公众在他选择的时间和地点获得影视作品，符合信息网络传播行为的实质要件。相应地，如果通过信息网络向公众传播他人的影视作品，则构成了侵犯著作权罪所要求的复制发行行为。同时，鉴于此类网络深度链接案件中的网络服务提供者主观上均有明知的故意，因此不应当适用“避风港”原则。持相反观点者则认为网络深度链接在民事案件中认定侵权的标准尚不统一，且对于网络服务商提供服务器认定构成民事侵权尚存在一定困难，直接将其纳入到刑法保护范围似乎有些过度，不过该案也折射出存在民事保护是不是过度依赖于服务器的标准，导致对侵权行为过度宽容的情况。这些观点都具有一定道理，因为网络信息传播权纠纷的司法解释中也没有明确规定以提供服务器还是提供内容来判断是否侵权的标准，那么在这种P2P的情况之下，是否也可以认定是众多的上传者和被告之间共同提供内容，是否也有共同侵权的问题。
四、年会综述
2016年7月14日在重庆召开了商标法司法解释热点问题座谈会，邀请了商标法司法解释的起草人，重庆高院、广东高院、山东高院、天津高院、重庆一中院、五中院、西安中院、北京朝阳区法院、上海浦东新区法院、重庆渝中区法院、重庆两江新区法院等从事知识产权审判业务的骨干法官及西南政法大学从事知识产权理论研究的教授、副教授参加座谈。本次座谈，针对商标法2013年修改，2014年实施以后，在审判中遇到的新问题进行，并主要对最高人民法院起动的商标法司法解释起草工作中急需收集完善的问题进行了研讨，就侵害商标权的惩罚性赔偿问题、侵权责任中的“免赔”问题，假冒商品的认定问题等，与会同志各抒己见，结合所在地区对上述问题在审判实践中的具体做法，对上述问题的理解达成了初步共识，为将来制定更加权威，更加细致，更加具有实操性的商标法司法解释的有关规定奠定了基础。
（一） 侵害商标权的惩罚性赔偿问题
修改后的商标法第六十三条增加了关于惩罚性赔偿的问题，即对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照法定赔偿的方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。对该条的具体使用方式，经过研讨，主要达成了如下观点：
1、惩罚性赔偿责任适用范围。可以分为不同的层次，一个是侵权对象，侵权责任方式和侵权主体。从侵权对象上来看，要区分注册商标和未注册商标，从侵权行为方式上来看，应当区分直接侵权行为和间接侵权行为，从侵权主体上莱曼，可以分为单独侵权和共同侵权。二是关于适用条件，一法条直接规定的两个条件为，一是恶意一是情节严重。关于恶意，建议通过司法解释予以明确恶意就是直接故意。关于侵权情节应该达到严重的程度，情节严重的理解将来司法解释可以进一步的明确侵权严重的判断标准，比如被控侵权标识和商品类别的无论完全相同还是相似的情况，其判断标准都要最终落脚有导致相关公众的混淆的效果上。此外，还有侵权的范围，是否重复侵权，侵权的影响度等等，这些因素都可以作为司法解释进一步明确的标准。而对于适用惩罚性赔偿的范围，是否应当限定在相同商标侵权范围，并且加入侵权人具有“明知”的故意，比如有合作关系或跳槽等情形，就可以纳入到明知的范畴里面。
2、侵权行为赔偿基数的问题。惩罚性赔偿有一个计算的基数，其构成通常是商标法规定的侵权获利、侵权损失或者许可使用费，或者酌定所有因素的赔偿，那么要计算惩罚性赔偿就必须要考虑如何计算赔偿基数的问题。现在审理中，大量存在这样的情况，无法查清涉案商标在商品或者服务当中到底有多大的价值。例如，原告提出赔偿依据时，举示了被告很多广告的收入，原告认为可以证明基于该商标被告获得很多的广告收益，但这种证据通常法院不会支持，因为并不清楚广告收入中有多少是基于商标获得的利益。而实际上，该损失是否可以从权利人的角度来计算，方法是权利人可以举示，因为被告的侵权造成市场混淆，使得原告丧失了部分市场份额，原告要消除这种混淆及拿回市场份额所要需支出的费用，可以作为原告的损失。
3、法定赔偿与惩罚性赔偿的关系。目前，通常将法院酌情确定的赔偿金额称为“法定赔偿”，但其实在计算惩罚性赔偿时，侵权获利或者损失作为赔偿基数的情况很少，大部分都是以“法定赔偿”作为赔偿数额的计算，而惩罚性赔偿的情节在法定赔偿里都是已经考虑的因素，实际上两者都属于法定赔偿，为了加以区分，是否在将来的司法解释中，可以把排除在惩罚性赔偿之外的法定赔偿描述为“酌定赔偿”。而对于赔偿的顺序，目前司法实践中现在的顺序一般是损失、获利、许可费，但实际上并非一个层级的，例如尽有时候被告其实是亏损，但是法院也不会因为其侵权没有获得利益而不赔偿。假如这四种情况，有可能都是可以查得清楚的，原告的损失可能无法查得清楚，但是被告的获利、许可费可以查得清楚，这种情况下可以考虑将顺序的选择权赋予原告，让当事人选择。
4、赔偿数额精准度的问题。实践中，因为原告举证不能的情况普遍存在，造成法官在审理案件中无据可依，判赔数额往往都是酌定产生的，对于惩罚性赔偿就更是如此。要解决该问题，可以探索由权利人举示充分的证据来证明巨额赔偿额的合理性和可能性，与此同时，由侵权人来举示反证，如不能举示反证，则按照权利人主张的赔偿数额支持。理由是目前审判实践，大部分案件中侵权的数额、利润等主要的证据都保存在侵权方，都是侵权方自己能够掌握的，侵权方如要免除责任，就需要举示相应的证据，这样也能督促双方当事人找寻充分的证据，能够使赔偿数额的计算更加精准。希望将来司法解释能够规定这种把这种举证责任的承担方式，使得法官们在适用法定赔偿或者惩罚性赔偿时，能掌握更多的证据，用以计算判赔金额。
(二)侵权责任中的“免赔”问题
修改后的商标法第六十四条规定了免除赔偿的情形，即注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。在这个问题上，因为涉及的案件类型比较复杂，个案的差异也比较大，因此很难形成统一的观点，主要的观点有：
1、关于合法来源的问题，一种观点认为，对合法来源的把握应当趋于严格。销售者主张合法来源，应当举示充分的证据，且合法来源的方式必须是法律允许的方式，例如销售者主张存在商品的提供者，那该提供者至少是要有营业执照及相应票据一一对应的案外人，而非销售者随意的提出一个可能权利人无法主张权利的案外人；另一种观点认为，对于合法来源的把握尺度应当具体案件具体分析，特别是市场经济条件下，流通是很频繁的，对于普通商品的经营者来说，可能就只有一张收据作为票据，且即使销售者购买的商品价格存在差异，也不能一概而论，例如有的商家是在电子商务平台进货，购进的价格有可能与正品差距很大，这是因为流通领域的变化带来的差异，而不能说明不是合法的提供者。另外，还要考虑到销售者的知识结构，不能对教育程度偏低的销售者苛以过重的举证责任。
2、关于何为商标使用的问题。比较一致的观点认为，此处的使用应当明确是在注册商标之后的使用，至少是在申请注册时的使用，而非在注册商标之前的使用情况，且应当不仅是宣传报道中的使用。但是，对于使用的范围是否包括在注册范围之外的使用，存在分歧，一种观点认为既然我国目前商标采注册制，那么，其使用的范围应当不能超越注册时的范围，超越范围的使用应当不视为商标使用；另一种观点则认为，往往申请注册时与实际注册时会有很长的时间差异，且申请时所给予的范围往往不能涵盖被告使用商标的范围，如果被告使用的范围也超过了商标注册范围，那么在考虑原告商标使用情况时也应当涵盖这种超越注册范围的使用。
3、生产者和销售者的赔偿责任问题。以前的审判实践是只要原告主张销售者赔偿，而销售者举示了合法取得的提供者证据，那么法院就会支持原告让生产商赔偿的诉请。现在出现的情况是由于流通渠道的畅通，有可能一个生产商的产品可能卖到全国去，且有可能是同一期产品，但不同地区都分别判决生产商予以赔偿，且赔偿的数额不尽相同，因此，虽然每个案件可能都没有适用惩罚性赔偿，但加在一起的数额已经超过了惩罚性赔偿的范围，这种情况下是否因为支持了销售商的合法来源抗辩，而加重了生产商的赔偿责任。一种观点认为，尽管生产商可能销售给全国各地的销售商，但其生产行为只是一个行为，如果原告一开始不起诉销售商，而直接起诉生产商，在无法查明侵权获利及损失时，适用法定赔偿，生产商所在地法院的判赔金额肯定要低于全国各地本应由销售商赔偿而转嫁给生产商的赔偿金额，因此，在此种情况下，原告在某地起诉销售商及生产商时，只要生产商举示了其他法院已经判赔的证据，就应当考虑生产商已经承担的赔偿数额，适当降低其在本案中的赔偿数额；另一种观点则认为，每个地区的销售商因地区差异，销售数量不一致，也有可能不是同一批产品，且即使是同一批产品，但原告在不同地方起诉不同销售者，其售卖的商品不会是同一的，从这个层面讲，生产商所售出的侵权商品的总数是全国各个地方销售者销售的总和，因此，各个地方法院判决生产商分别赔偿，也并非不合理。例如最高法院曾有一个相似判例，被告开设了一个网上图书馆，里面收录的图书侵犯了别人的著作权，因为网上图书馆的特性，被告分别将网上图书馆卖给不同的大学，这些大学所在地法院均判决被告予以赔偿，最高法院对此进行了维持。还有一种观点认为，生产商是生产制造，销售商是销售，因此如何赔偿实际上还是一个证据和事实的问题，如果在最开始的判决已经对生产商整个一批次的货物做出一个赔偿，即生产商承担生产责任，如果已经全部承担，在另案里面就不应该重复赔偿，但是在具体的个案里面还要取决于对事实和证据的查明和认定予以判断。
（三）假冒商品的认定问题
在假冒商品的认定问题中，最难解决的是对于特殊商品的鉴定问题，如对奢侈品、茅台酒及其他司法鉴定机构无法鉴定的商品等。最突出的是对于茅台酒的鉴定，目前实践中都是由工商行政部门委托茅台的商标注册人来对涉嫌假冒商标商品进行鉴定，再出具一个书面的鉴定的意见，被鉴定者如果没有相关证据推翻的话，即认定为假冒商品。但这种鉴定模式中，商标注册人通常就是原告或者与原告有高度关联的人，而鉴定意见通常非常简单，缺乏任何的比对方法，甚至只有一句“这一批酒非我公司生产的产品”的描述。此时，工商行政部门将其认定为假冒商品，而被告在案件审理中，会对鉴定过程及鉴定效力提出抗辩，认为鉴定机构应该是中立而非与原告有利害关系的人，且应当出具相应的比对方法，这个问题在之前的案件中往往都是只要工商行政部门认定为假冒商品，法院就回避被告提出的抗辩理由，但实际上这是一个急待解决的问题，希望在司法解释中加以明确。与会同志也提出了一些建议，在缺乏相应的鉴定机构而由商标注册人出具鉴定意见时，法院评判被控商品是否为假冒商品，不仅要考虑鉴定意见，且至少要让原告非常清晰的指出真假商品的区别点，比如要打什么码，被控侵权的商品有哪些部分不符合等，不能仅依据鉴定意见或工商行政部门的认定结论就作出判决。
五、研究论文目录与摘要：
一、著作权部分
1.《Campbell案以来美国著作权合理使用制度的演变》
作者：相靖，《知识产权》2016年12期
摘要：分析了Campbell以来,美国合理使用制度从传统的四要素分析法到转化性合理使用的发展,以及转化性合理使用在司法实践中的确立和适用情况,尝试对司法实践中暴露出来的主要问题,即转化性合理使用与法定作品演绎权之间的冲突与区别,结合实际案例加以辨析。此外,还介绍了美国各界对转化性合理使用的意见分歧及各自的观点。最后,结合我国正在进行的著作权法第三次修改,提出应借鉴美国通过转化性合理使用对其传统合理使用制度的发展,在我国合理使用制度设计中引入一定的灵活性,以促进我国文化产品的多样化创作与传播。
2.《论著作权法中的“表演”与“表演者”》
作者：熊文聪，《法商研究》2016年06期
摘要：法律概念服务于定纷止争、治理社会的实践目的,而非对客观事物的单纯描述。"表演者"概念的核心在于"表演",但我国现行著作权法却未能清晰地界定"表演"与"表演者"这两个概念,导致司法裁判的不一致和不确定。基于既定的价值考量和逻辑分析,我们可以从"表演行为"、"表演对象"、"表演主体"三个层面递进式地推敲和框定"表演者"概念的内涵与外延,从而回应和解答具体案件中的诸多难题与争辩,并为今后《中华人民共和国著作权法》的修改完善提供智识性的帮助和指引。
3.《论二次创作的著作权法规制与保障》
作者：唐艳，《知识产权》2016年11期
摘要：在数字化、互联网等新技术条件下,原始创作激励与二次创作自由之间的关系紧张成为日益突显的问题,而我国著作权法缺乏保障二次创作空间、平衡原始创作作者与二次创作作者利益的制度建构。美国的变型使用规则是美国法院在适用合理使用制度时逐步发展出来的一个规则,使得构成变型使用的二次创作行为有可能因符合合理使用而被排除出侵权行为之外,从而为二次创作的保障提供了新思路,但本身也存在界定不清、适用不连贯、利益分配不公等问题。在借鉴与批判的基础上,建议在我国著作权法上重构一个独立的可供当事人选择适用的补偿型变型使用制度,以适度解放二次创作空间,并在原始作品作者与二次创作作者之间实现利益平衡。
4.《论对“一台戏”的法律保护——以<德国著作权法>为参照》
作者：张伟君，《知识产权》2016年10期
摘要：将"一台戏"理解为是一个戏剧作品,缺乏法律依据,也会导致实践难题。在对"一台戏"的法律保护上,我国《著作权法》可以借鉴《德国著作权法》的相关规定,除了剧本、作曲、舞台设计等可以享有著作权保护外,为演出活动作出创造性贡献的演员、导演等也可以作为表演者享有邻接权,而组织演出的演出组织者(包括演出单位)可以享有单独的邻接权保护。这样既能够全面保障各方面人员在"一台戏"的创作演出过程中因其付出的劳动和贡献而应有的利益回报,也能够平衡表演者与演出单位(演出组织者)之间的利益,并促使表演者和演出单位(演出组织者)通过合同约定来有效地行使"一台戏"的权利。
5.《游戏MOD著作权保护与授权探析》
作者：孟祥娟;徐坤宇，《知识产权》2016年10期
互联网环境下电子游戏大行其道,游戏玩家在享受游戏乐趣的同时希望从游戏中获得更佳的娱乐效果,即在游戏本体上增加一些新元素制作成游戏MOD。然而游戏MOD的制作却带来一些著作权方面的纠纷,从认定游戏MOD是否侵权到如何规制游戏MOD的制作、发布都是亟待解决的难题。制作游戏MOD属于一种再创作行为,要获得原著作权人许可,通过默示许可的商业模式可以解决授权问题,同时游戏因各种MOD也会延长生命周期。
6.《解读“三步检验法”与“合理使用”——<著作权法(修订送审稿>》第43条研究》
作者：张陈果，《环球法律评论》2016年05期
摘要：数字时代的"著作权限制与例外"制度,是圈定著作权合法性的地标,也是权利人、使用人及公众利益取舍、妥协的天平。《著作权法(修订送审稿)》第43条糅合国际通则"三步检验法"和美国"合理使用规则",形成开放性列举辅以概括性原则的立法体例,却隐含对二者的双重"误读"。通过考察"谷歌案"在中、美、徳三国的司法路径,并对我国司法实践的相关状况进行案例研究,可以凸显上述"误读"及其理论成因。本文据此探讨以"三步检验法"为基调构建第43条"开放型"权利限制一般条款的理论雏形。事实上,可以考虑在条件成熟时颁行司法解释,以"合目的性"和"可预见性"重塑"三步检验法"的"第一步",增加其开放性;修改"修订送审稿"第43条第一款第13项,令其符合三步检验法"第一步"的正当解释;建议借用"合理使用"四大标准来引申和丰富"三步检验法"的"第二步"和"第三步",同时引入"比例原则"补强其均衡性。
7.《近十年网络著作权犯罪案件的实证研究》
作者：张先昌;鲁宽，《知识产权》2016年09期
摘要：加强网络著作权的刑法保护是法治国家和市场经济的必然要求。通过对2006年到2015年十年来我国法院审理的1891起网络著作权犯罪案件的时间、类型、空间、刑罚适用分析发现,当前网络著作权刑事保护面临着运动式执法、地区分布不均、知识产权法律保护"重民轻刑"、"重行轻刑"、缓刑适用比例低且随意性较大、罚金刑适用偏执且任意等问题。完善我国的网络著作权刑法保护,必须推进刑事立法创新,优化司法资源配置,探索建立知识产权法院,完善著作权刑罚体系及严格、科学的知识产权管理和监督机制,使执法常态化、制度化。将打击网络著作权违法犯罪活动纳入到正常的制度轨道,在法治框架内稳健而行之有效地进行,这才是网络著作权法治保护的关键所在。
8.《我国著作权集体管理组织的模式选择》
作者：林秀芹;黄钱欣，《知识产权》2016年09期
摘要：著作权集体管理组织到底应当采用竞争模式还是垄断模式,理论上众说纷纭,实践上各国做法不一,至今尚无定论。时下正值《著作权集体管理条例》修订之际,我国当选择何种模式?这是无可回避的问题。竞争将增加交易成本、阻碍作品的传播与使用;而法定垄断则将导致管理效率低下、滥用垄断地位等问题。从域外经验而言,日本曾在著作权集体管理组织竞争与垄断问题上与我国情况极其类似,其道路值得我国反思。因此,作为该问题的立法对策,应删除《著作权集体管理条例》第7条第2款第2项的规定,取消法定垄断,引入竞争,并新增一条,控制竞争规模,建立有限竞争、相对集中的著作权集体管理模式。
9.《著作权集体管理组织与权利人个体维权诉讼的区别及其解决途径》
刘平，《知识产权》2016年09期
摘要：从介绍国内出现认定非法著作权集体管理的司法判例的案例入手,揭示此类案件的起源,针对两类不同主体——即著作权集体管理组织与权利人个体分别从事的著作权维权诉讼进行比较分析,从中总结出这两类诉讼的区别,并提出区别处理这两类诉讼的解决办法。
10.《国际法视野下的著作权个人使用例外》
作者：胡超，《知识产权》2016年09期
摘要：从相关国际著作权条约入手,梳理限制例外条款,以确定国际条约下著作权个人使用例外的义务。我国著作权个人使用例外条款应当符合有关国际条约的义务。我国现行著作权法和修改草案中的相关规定尚有不足之处,因此有必要借鉴有关国家和地区的相关立法,完善我国著作权个人使用例外条款以及相关制度。
11.《从著作权法适用的角度谈对网络实时转播行为的规制》
作者：苏志甫，《知识产权》2016年08期
摘要：对于网络实时转播行为的著作权法规制,在实践中存在较大分歧。相关分歧可归纳为两方面:其一,录像制作者权以及广播组织权能否规制网络实时转播行为;其二,网络实时转播行为属于广播权的调整范围,还是属于著作权人享有的"其他权利"的调整范围。在现行著作权法体系下,录像制作者权以及广播组织权均无法规制网络实时转播行为,只能通过作品的著作权进行规制。对于网络直播视听节目的实时转播行为,应适用兜底权利条款进行调整。对于初始传播方式为广播的视听节目的实时转播行为,存在两种规制方案,一是将网络实时转播纳入广播权的控制范围;二是同样适用兜底权利条款进行调整。上述方案均有一定合理性,但从便于实践操作以及统一裁判标准的角度,当前宜采用第二种方案,即对网络实时转播他人作品的行为均适用兜底权利条款进行调整。
12.《视频聚合平台运行模式在著作权法规制下的司法认定》
作者：林子英;崔树磊，《知识产权》2016年08期
随着移动智能设备的普及,视频聚合平台发展迅猛。视频聚合平台采用所谓的深度链接技术直接向用户提供视频资源。具体来说,根据其行为手段及所采取的技术手段的不同,视频聚合平台又分为采用一般深度链接手段的聚合平台及采用盗链手段的聚合平台。其中,采用盗链手段的视频聚合平台违背被盗链的视频网站的意志,通过技术破解措施,直接盗链视频网站的资源,达到向用户提供作品的目的。上述盗链行为,应在著作权法上认定为信息网络传播权的直接侵权行为。
13.《WIPO版权与相关权常设委员会最新发展动向——兼论我国<著作权法(修订草案送审稿)>相关条款》
作者：武善学，《知识产权》2016年08期
摘要：保护广播组织,是SCCR一项旷日持久的课题。WIPO版权与相关权常设委员会连续召开第31、32届会议就基于往届会议多次讨论达成的关于信号、广播组织、转播等定义、保护对象以及所授权利的"合并案文"及其修正案进行讨论,这意味着WIPO各代表团对保护广播组织的一些基本问题已经达成初步共识。我国《著作权法(修订草案送审稿)》对此亦应作出回应:应区分广播信号与广播电视节目,并分别定义;界定广播组织,明确采编、组合、安排播送时间、负有法律和编辑责任等构成要素;明确广播组织有权以无线、有线或通过计算机网络等方式转播广播电视节目。
14.我国无主作品著作权保护的路径选择与制度构建
作者：肖少启，《政治与法律》2016年08期
摘要：随着传统媒介的深度融合及大规模数字化,无主作品的著作权如何保护问题是当前各国著作权立法必须直面的一个重大理论和实践课题。权利许可乃是无主作品的核心问题,欧美各国对无主作品的制度选择进行了有益的探索和尝试。我国现有的著作权制度已经不足以解决无主作品问题,在借鉴域外先进立法经验的基础上,我国著作权法应实现"勤勉查找"之主观性判断标准客观化,构建更加开放和弹性的合理使用规则,将无主作品纳入著作权集体管理制度的管理范围并引入延伸性集体许可制度,建立相应的无主作品数据库以便分类管理或许可使用,可以实现无主作品价值的最大化。
15.《著作权集体管理中的集中许可强制规则》
作者：熊琦，《比较法研究》2016年04期
摘要：集中许可强制规则的意义,旨在抑制集体管理组织因权利集中获得的市场支配力,以避免权利人或使用者遭遇集体管理组织的歧视。但随着网络时代著作权商业模式的变革,现行强制规则已成为阻碍版权产业发展的制度瓶颈。调整强制规则,允许权利人在集体管理组织之外独立实施许可,不但能为解决集中许可版税标准争议提供参照,而且能促进不同许可主体和许可机制的良性竞争。我国有必要重新设定集中许可强制规则的立法目标,使其回归限制集体管理组织市场支配力的价值预设,同时在制度设计上放宽权利人自治,补充对使用者的保护,使强制规则适应网络商业模式。
16.《再现型摄影作品之著作权认定》
作者：马一德，《法学研究》2016年04期
摘要：再现型摄影作品是指以精确再现拍摄对象为目的的摄影作品,其独创性体现为拍摄角度、光线和阴影、曝光、滤镜使用方式等技术所实现的效果。司法实务所采的以拍摄技术选择认定再现型摄影作品独创性的做法应被矫正,而以再现照片本身较再现对象是否表达出更多的信息量为独创性与否之标准。复制因素对再现型摄影作品的独创性判定影响较大。对以立体艺术作品为再现对象的照片,在考虑其是否体现了不同于原作的独创性的同时,需结合复制的竞争性特征考虑是否可赋予其著作权。对于难以体现拍摄者的智力创造的机器自动拍摄的照片应坚持非具独创性认定,但对能够体现拍摄者的创造性表达的仍可赋予其可著作权性。当拍摄者对某一时事场景予以再现时,由单纯事实信息构成要素的部分或全部简单排列组合而成的表达形式应包括照片报道在内。通过合并原则的适用以及调高对再现时事类照片独创性的要求,可以合理界定摄影作品与时事新闻之间的界限。
17.《垄断性著作权集体管理组织的价值基础与监督完善》
作者：李陶，《知识产权》2016年06期
摘要：学界在关于著作权集体管理组织垄断性问题的相关著述中,宏观层面多提倡引入竞争,放松市场准入;微观层面多强调私权绝对与意思自治。其中观点均有其自在的价值基础,但在理论上,著作权集体管理是具有自然垄断特点的行业。此外,作为著作权法实施的补充性保障,著作权法立法目标的多元性也决定了著作权集体管理组织功能定位的多元性。著作权集体管理组织在相关领域内的垄断地位乃是实现其多元功能的前提和保障。建议以著作权集体管理组织多元的功能定位为讨论基础,辩证理解民法基本原则所追求的价值目标,在肯定垄断式集体管理组织存在正当性的前提下,着力完善《著作权法》和《著作权集体管理条例》的制度建设,特别强化对著作权集体管理组织外部执业活动和内部治理运行的监督。
18.《对计算机程序保护中“同一作品”原则的质疑——兼评<著作权法(修订草案送审稿)>第5条第15项》
作者：刘汉霞，《知识产权》2016年06期
摘要：将计算机程序纳入著作权保护范围是世界通行做法,我国也不例外。计算机程序包含源程序和目标程序,我国《计算机软件保护条例》和《著作权法(修订草案送审稿)》将二者作为"同一作品"进行保护。但源程序为目标程序之"源",二者虽有较强的技术关联性,在很多方面仍存在较大的差异,"同一作品"保护模式并不能给权利人带来恰当的法律保护。因此,从源程序的特殊属性和我国软件技术发展的现实出发,建议摒弃"同一作品"模式而采分别保护模式,即对目标程序适用著作权保护,对源程序采商业秘密保护为主、著作权保护为辅的模式。
19.《论著作权法修改的市场经济导向——兼论集体管理、法定许可与孤儿作品》
作者：刘家瑞，《知识产权》2016年05期
摘要：世界各国的立法者正在试图去打开数字时代的版权作品宝库,而各类版权立法建议往往指向两个不尽相同的大方向:有些建议将版权从作者授权制度转化为单纯的收费制度,使用者在支付法定费用之后无需授权就可以使用作品,从而取消版权交易的必要性;另一种建议则旨在进一步促进市场交易,为权利人公开版权管理信息提供激励,并为市场参与者版权许可模式的创新和完善提供发展空间。将这两种建议相比较,法定许可类的方案有诸多局限性,例如取消作者的专有权,导致行政寻租和法定许可费低估作品市场价值等问题。但最重要的问题在于,法定许可类制度会大大削弱市场主体提高经营效率和进行技术创新的经济动力。通过对延伸集体管理、法定许可以及孤儿作品立法建议的分析,立法者可以得出一条至关紧要的经验:我们切记不能以降低交易成本的名义,彻底取消市场交易,取消市场作为社会资源配置的主要机制。
20.《著作权集体管理制度本土价值重塑》
作者：熊琦，《法制与社会发展》2016年03期
摘要：我国著作权集体管理制度实施绩效远离预期效果,其本质原因在于立法者始终试图将自设的价值目标嫁接于移植的制度框架上,使得集体管理制度在移植过程中完全忽略了继受对象制度价值预设对制度安排的决定性影响,导致本土集体管理制度仅机械借鉴了来源国的法律规则,从而无法依据正确的价值基础对其进行解释和完善,最终造成著作权人与使用者同时抵制的结果。集体管理制度功能的实现,需要重新回顾集体管理制度产生之初与发展之中的立法博弈,回溯其中私人自治和抑制垄断的双重价值内涵,梳理制度设计和适用中所遵从的立法价值位阶,唯有如此,才能为我国集体管理制度的合理化找到正确的路径。
21.论电视节目版式的著作权保护
作者：何鹏，《法律科学》(西北政法大学学报)2016年03期
摘要：国内外学界对于电视节目版式的版权保护还没有形成统一的共识。我国现有的著作权法并没有明确规定电视节目版式的法律保护,国内外司法实践中将电视节目版式纳入商标法、反不正当竞争法或者合同法进行保护。传统观点认为,电视节目版式被认为是"创意",性质上属于"思想"而非"表达",因此被归入知识产权的"公有领域",不对电视节目版式进行版权保护。然而,电视节目贸易市场日益繁荣,市场中自由交易的电视节目版式带来巨大利润,而这些事实指向了电视节目版式具有独创性和可复制性的特征。电视节目版式是对节目"创意"、"结构"或"情节"的整体而具体的表达,是对规则、程序的具体呈现方式的创造性表达,因此,它不单纯属于"创意"或"思想",而是形成了一种特殊的表达。应将节目版式纳入版权保护的范畴,对克隆节目版式的行为明确予以法律上否定性的评价,通过著作权法保护和规范电视节目版式的交易市场。更多还原
22.《著作权法》第43条与第44条之冲突及解决——兼论“播放作品法定许可”的规定之完善
作者：焦和平，《知识产权》2016年04期
摘要：在现行《著作权法》框架下,表演者和录音制作者对播放录音制品不享有权利,故第44条"播放录音制品法定许可"仅涉及作品,从而可以被第43条"播放作品法定许可"涵盖;第44条"当事人另有约定除外"的规定造成播放法定许可中对录制作品的保护高于普通作品;第44条授权国务院仅就播放录制作品制定付酬办法,造成播放普通作品付酬问题无法可依。应取消第44条规定,对播放录制作品统一适用播放作品法定许可,由此《广播电台电视台播放录音制品付酬暂行办法》因失去制定依据和适用对象应予废除,同时应授权国务院制定统一的《播放作品付酬办法》。
23.《论版权转让登记的对抗效力——评著作权法修改草案(送审稿)》第59条
作者：董美根，《知识产权》2016年04期
摘要：著作权法修改草案(送审稿)"未经登记的权利,不得对抗善意第三人"的规定采用的是登记对抗规则,因我国版权登记或版权转让登记缺乏公信力,这一规则不仅与我国物权变更生效主义不一致,而且也不符合民事权利有权处分规则。一旦该规则生效,不仅破坏了民法体系的内在一致性与完整性,更与民法相关规则发生冲突。
24.《广告发布者的著作权审查义务问题研究》
作者：姚志伟;刘润涛，《知识产权》2016年04期
摘要：广告发布者的著作权审查义务,是指广告发布者主动、积极地采取合理措施,审查广告主或广告经营者所提供广告内容的著作权合法性。审查义务与注意义务不同,注意义务仅要求广告发布者谨慎、小心地行为,避免其发布的广告内容侵犯他人著作权。从学理上而言,同时存在公法上的审查义务和私法上的审查义务。公法上的审查义务来源于公法规范,广告发布者的公法审查义务来源于《广告法》中的相关规定。考察新《广告法》的规定可以发现,广告发布者的公法审查义务不包含著作权审查义务。私法上的审查义务来源于私法规范,考察《著作权法》及相关司法解释,广告发布者也不负著作权审查义务,仅承担合理的注意义务。最后在司法上,存在一种危险的判决思路,即广告发布者的公法审查义务影响其私法上著作权问题的注意义务。这种思路实质上使得所有承担公法审查义务的广告发布者在私法上的注意义务都会被提到一个较高的水平,从而使广告发布者陷入"违反公法义务,承担公法责任"和"履行公法义务,承担民事责任"的两难困境。
25.《著作权法修订草案(送审稿)》的技术措施条款之评述
作者：罗明东，《知识产权》2016年03期
摘要：技术措施是著作权人或相关权人维护自身著作权权益的有效手段,但技术措施的保护也应当受到一定的限制,否则会有损他人或社会公众的利益。我国著作权法现有技术措施条款相对粗略,不足以保障公众获取知识的权益并有效预防和制裁技术措施的滥用。我国正在对著作权法进行第三次修订,有必要对技术措施保护条款进行完善,进一步界定"有效性",并注重保障公众合理使用利益的实现。
26.《P2P软件和服务提供商著作权侵害刑事责任探究——以P2P技术架构为切入点》
作者：杨彩霞，《政治与法律》2016年03期
摘要：P2P去中心化的技术架构决定通常直接侵害著作权的终端用户难以被追责,由此产生P2P软件和服务提供商是否应为终端用户行为负责的问题。域外典型案件表明,不同P2P技术架构下网络服务商在著作权侵害中所起的作用、对用户侵害著作权的知悉可能性以及对于用户的监督控制能力大相径庭,因而是采取集中或混合式架构还是分散式架构对于P2P网络商的责任评价可能产生不同影响,有必要针对其提供P2P软件和服务的行为,就教唆犯与帮助犯各自的成立条件基于不同的技术架构予以仔细分析。《刑法修正案(九)》试图通过共犯正犯化的规定彻底解决网络服务商刑事责任的有关问题,但因不考虑技术的特性而显得有些"冒进",需要予以反思。
27.《论广播组织转播权的扩张——兼评<著作权法修订草案(送审稿)>第42条优先出版》
作者：王迁，《法商研究》2016年01期
摘要：《中华人民共和国著作权法》为广播组织规定的转播权不能规制通过网络实施的同步传播行为。为保护广播组织的正当利益并在立法上实现技术中立,应当对广播组织的转播权进行扩张,使之能够控制通过任何技术手段和媒介实施的同步传播行为。国际著作权和邻接权条约并不干预成员国如何保护本国国民的权益,转播权的扩张无需以国际条约为立法依据。因我国已参加的国际条约将邻接权国民待遇原则适用的范围仅限于条约专门规定的权利,故外国广播组织在我国不能必然地享有扩张后的转播权权益。
28.《认真对待游戏著作权》
作者：崔国斌，《知识产权》2016年02期
摘要：游戏作品的著作权问题比想象的要重要和复杂。游戏作品的表现形态千变万化,著作权法应区别对待它的"文本"本身固定的内容与游戏运行过程中临时呈现的内容,进而在必要时将它视为多种类型的传统作品的集合体,而没有必要创设特殊的作品类型。游戏用户的行为同样不能简单定性,需要根据游戏的具体情况判断游戏用户是否构成游戏画面的演绎作者。用户公开播放或通过网络传播游戏画面的行为落入游戏开发者的多项著作权权能的覆盖范围。这些行为是否构成合理使用,需要结合个案的事实具体分析。
29.《互联网电视著作权侵权问题研究》
作者：冯晓青;费氧，《知识产权》2016年02期
摘要：互联网电视的发展产生了诸多著作权侵权风险和纠纷,涉及互联网电视著作权侵权类型、模式,著作权侵权的认定,以及不同利益主体,尤其是互联网设备生产销售者与播放软件生产销售者,在著作权侵权纠纷中所处的地位等重要问题。探讨这些问题,有利于推动我国互联网电视法律保护问题研究,为我国互联网电视发展提供法律防范机制,促进我国新传媒产业的发展,丰富人们的文化生活。
30.《著作权法的作品观:从本质主义到建构主义》
作者：付继存，《知识产权》2016年01期
摘要：传统的、占据主流地位的智力成果说是建立在主客体关系上的,通过将作品拟制为无形物或抽象物而形成,是本质主义的产物。著作权人对抽象物享有完全支配权,使得著作权法在智力成果内开辟了"主权"领域。随着信息产权的提出与发展,具有精神功能的符号组合或者非实用性的信息被解释为作品的本质。这将认识作品本质的基本范畴从主客体关系推向了主体关系,蕴含着怀疑主义的危险。作品本质的不同形式可以在建构主义的框架内得到解释。基于法学共识,作品本质是在泛关系网络与著作权社会关系网络中生成的,是在文学艺术与科学领域内社会公众共同接受的引起利益分配的形式。
31.《我国建立著作权延伸集体管理制度的必要性分析》
作者：刘平，《知识产权》2016年01期
摘要：从剖析我国著作权集体管理组织实际业务发展状况的角度来揭示延伸性著作权集体管理业务已经在我国事实存在并实际运行,同时探究缺乏延伸性著作权集体管理制度设计导致的著作权法律制度缺陷以及适当引入延伸性著作权集体管理制度的现实迫切性和必要性。
32.《网络著作权侵权中“直接侵权主体”判断的规范构成——以“私人复制例外”的合法范围确定为中心》
作者：张鹏，《华东政法大学学报》2016年01期
摘要：著作权法上普遍认为应该依据"从属说"处理直接行为与间接行为之间的关系。这一观念将导致直接行为构成"私人复制例外"时,无法追究间接行为人的侵权责任。面对这一难题,比较法上一般通过扩大拟制"直接行为主体"解决服务提供商的侵权责任追及问题。对此,应从导致"直接行为"非侵权构成的宗旨与构造出发,对于"直接行为主体"支付过对价且在权利人预期之内的作品利用行为,不应因服务提供商在技术上较为深入地参与这一过程而将其拟制为"直接侵权主体";相反在不满足上述条件时则可通过"直接行为主体"的拟制,解决"从属说"下服务提供商责任追及难题。我国著作权法修改中体现的逐步缩小"私人复制例外"的做法,应受到批评,以期找到平衡著作权人利益与公众享受技术进步便利的接点。
33.《著作权集体管理组织市场支配力的法律规制》
作者：熊琦，《法律科学》(西北政法大学学报)2016年01期
摘要：著作权集体管理组织的市场支配力因其集中权利来源的功能而形成,且被一直视为自然垄断的结果和反垄断规制的例外。然而,该市场支配力在显著提高著作权市场交易效率的同时,也因其带来的社会成本而遭到权利人和使用者的质疑。作为被动立法的产物,我国集体管理组织虽然以行政支配力换取市场支配力的方式得以成功构建交易平台,但也因此导致缺少限制性规定而阻碍版权产业的发展。针对上述问题,我国需要首先通过放松规制的方法,允许产业主体自行创设集体管理组织;其次通过强化规制的方法,要求集体管理组织为使用者提供多元化的许可类型选择,避免集体管理组织市场支配力的不当利用。
34.《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》
作者：王迁，《法律科学》(西北政法大学学报)2016年01期
摘要：体育赛事组织者只能凭借对赛事场所的物权设定他人入场并进行直播的条件,不能根据自身的章程原始取得对直播画面的著作权或邻接权。由于在对体育赛事进行直播时,摄像机的设置需要遵循一定规范,且导播对画面的选择需要满足观众的稳定预期,因此独创性程度有限。我国《著作权法》并未将"固定在物质载体上"规定为作品受保护的前提,同时还规定了用于保护广播信号的广播组织权。降低对独创性的要求、将直播画面认定为作品,将在很大程度上降低使广播组织权的意义。因此对现场直播画面的保护,应当通过完善《著作权法》对广播组织权的规定加以实现。
35.《涉及深度链接的侵害信息网络传播权纠纷问题研究》
作者：冯刚，《知识产权》2016年第8期
摘要：涉链接侵害信息网络传播权纠纷案件成为了当前司法审判中的热点问题之一,其中一些问题在理论和实务方面都存在着不同的观点。对相关问题从程序和实体两个方面进行提炼,并通过对相关法律概念的梳理及利益分析,评述其他标准,论证"服务器标准"的合理性;对于实践中突出的破坏技术保护措施性质进行法律分析,提出"特殊侵权行为"的观点,并对于司法实践中出现的问题进行深层解析;在此基础上,提出对于审理此类案件在程序和实体两个方面的经验总结。
二、专利权部分
1.《标准必要专利许可费司法定价之惑》
作者：马海生《知识产权》2016年12期
摘要：标准必要专利许可费是FRAND原则的核心问题之一，也是当事人争议的焦点。影响专利许可费计算的因素比较复杂。专利价值评估理论虽然有不同的评估方法对专利价值进行定量评估，但尚没有公认的有效方法，评估结果也多不被认可。专利标准化增强了专利价值、专利许可费计算的复杂性，因此法院难以作出符合FRAND原则的专利许可费认定。单许可费争议在合同法上不具有可诉性。反垄断之诉、强制许可均不会导致由法院裁定专利许可费。法院“以最低费率为准”裁定许可费有可能不符合FRAND原则，也有可能损害专利权人的正当利益。
2.《等同理论的经济学分析》
作者：徐卓斌《知识产权》2016年11期
摘要：专利诉讼以及等同理论的适用是界定产权的过程，界定产权需要技术，等同理论就是一种界定产权的法律技术。在适用等同理论确定专利保护范围时，要考虑其后果是增加了社会总福利还是减少了社会总福利。专利制度的出现是为了减少技术信息传播及生产中的社会交易成本，但是过强的专利保护，也会增加社会交易成本，从而减缓技术信息的生产和传播。交易费用难以精确测算，必须在保护力度的强弱之间寻找均衡点。专利权的保护政策应当是宽保护范围还是窄保护范围，很难有量化的、精确的结论，作为司法政策的制定者和执行者，法院必须在适用制定法的基础上，综合考虑国情和产业特点，平衡好推进社会技术进步与维护专利权人利益的关系，在此基础上审慎适用等同理论。
3.《专利运营基本问题探析》
作者：刘淑华韩秀成谢小勇《知识产权》2017年1期
摘要：我国专利运营在产生和发展的不同阶段具有不同的内涵，这些内涵体现了专利运营某些方面的属性，但并没有体现专利运营的本质，很难对专利运营进行准确定义。专利运营是专利与资本结合的产物，专利运营的本质是专利权的资本化。所谓专利运营是指优化专利权的市场配置，提升和实现专利权价值的商业方法和经营策略。专利运营具有主体多样性、对象特殊性、目的唯一性和支撑条件复杂性等特征。专利运营的概念与专利利用、专利运用、专利实施、专利转化和产业化等相关概念存在着较大区别，不能相互替代使用。
4.《专利实施许可备案效力研究》
作者:杨玲《知识产权》2016年11期
摘要：我国专利法实施细则中规定专利实施许可合同应当备案，但是对于专利许可合同备案的效力一直未予明确。通过对专利实施许可合同备案的法律属性进行分析，明确当前存在的主要问题，并对比国外主要国家的专利许可合同备案效力，提出我国专利许可合同备案效力的制度设计建议。
5.《专利的价值及其运营》
作者：王岩《知识产权》2016年第4期
摘要：专利的财产权通过公司在市场中的经济活动体现经济价值。权利主体的公司化和信息成本上升对专利的价值呈现影响巨大。应当从专利、技术和公司三个层面认定专利价值，而决定价值量的是专利在产品化过程中的投入量和风险承担。基于价值的专利运营将有利于社会对创新的投资，应当大力鼓励发展。但前提是，法律对专利权人的利益保护必须基于对其价值的合理判定，在保护权利的同时，遏制权利的越界滥用。
6.《专利当然许可制度的建构逻辑与实施愿景》
作者：曾学东《知识产权》2016年11期
摘要：专利法在第四次修改中，首次引入了专利当然许可制度。通过专利当然许可制度,专利得以进入流通。在专利供需对接存在障碍、专利交易市场不成熟、创新者利益与专利商业化需要平衡的背景下，专利的发展需求已不能仅局限于原有的框架内，而当然许可制度正是专利制度向市场延伸的功能载体。因此，当然许可的制度构建应从宏观观察其所带来的机遇：以当然许可制度作为开放端口，衔接专利产业化的布局，搭建数字化网络平台。
7.《职务发明性质之约定和职务发明报酬及奖励——我国专利法第四次修订中有关职务发明若干问题的讨论》
作者：陶鑫良《知识产权》2016年第3期
摘要：本文对我国专利法第四次修订中“职务发明性质的界分及约定”与“职务发明创造的报酬与奖励”两个关键问题的立法安排提出了独立见解。认为立法应规定主要利用本单位物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造，但可通过合同约定其为非职务发明创造或者共有。职务发明创造奖酬立法应当遵循约定优先及重酬轻奖的基本原则，职务发明报酬标准不宜过高或者过低，应采用“上不封顶，下要保底”的模式，其保底下限应设定为不低于20%为佳。
8.《亚洲专利制度一体化及中国的策略》
作者：徐升权宁立志《知识产权》2016年第12期
摘要：经济全球化发展推动了知识产权制度统一化、一体化，欧盟专利制度的实现加剧了全球知识产权竞争形势。在亚洲区域创建单一的专利体在理论上是可实现的，但其与欧盟专利制度一样，面临着诸如专利权地域性、司法权和语言选择等问题，也面临更为严峻的国家主权、区域组织重叠或交叉以及区域内国家间的竞争等问题。要实现亚洲专利制度一体化，不能简单照搬欧盟专利制度的模式。中国应积极争取成为亚洲专利制度一体化的倡导者，在知识产权国际战略中明确推动亚洲专利制度一体化的发展目标，并更好地发展国内的知识产权事业以确保本国利益能够得到有效的维护。
9.《我国专利运营风险认定的基本要素》
作者：张冬李鸿霞《知识产权》2017年第1期
摘要：专利运营是一项集多元属性于一身的策略性法律行为与市场行为，而专利运营中的潜存风险也可以从这种多元属性中得到释解和预测。马克思劳动价值理论中的“商品二因素”说明专利可作为商品被运营的自然元素，从专利运营内部解释了法律风险萌生的基因；“反公地悲剧”、“权利产权”和“关系产权”理论则从专利运营的外部环境预测了法律风险出现的规律。而专利技术价值、专利权属状况以及专利交易合同是专利运营引发法律风险的导火索和高发区，应当成为认定专利运营法律风险的核心要素。
10.《我国知识产权判例的规范性探讨》
作者：曹新明《知识产权》2016年第1期
摘要：我国是成文法国家，法官审理案件遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。除了法律（包括法规和最高人民法院的司法解释等）之外，判例、学说和习惯原则上不能作为裁判案件的依据，知识产权审判也不例外。我国三十多年的知识产权审判实践告诉我们，知识产权纠纷案件非常复杂，不仅涉及到文学艺术、科学技术、商业标志等人类生产生活的各个方面，而且与时代的最新技术密切相关，从而导致审理难度极大。尤其是同种类的知识产权纠纷案件时常出现，在没有判例规则的前提下，不仅对同种类的案件需要重新研判，更是导致同案不同判的结果。我国有必要尝试建立知识产权判例规则，以节约审判资源，缩短审判时间，减少审判差异，避免干扰因素，提高知识产权审判效率。
11.《确定FRAND承诺下标准必要专利许可费费率的原则和方法》
作者：杨东勤《知识产权》2016年第2期
摘要：专利许可费是专利权人因为其发明创造而应该得到的充分补偿，但是该补偿应该且仅应该限于覆盖专利发明本身的价值，不能扩展到采用了该专利技术的标准、其他标准或者该专利产品特征之外的其它特征所产生的价值。通过美国法院近年审理的几起涉及FRAND承诺的案例，着重关注美国法院是如何通过确定FRAND承诺下标准必要专利许可费费率来解决许可费的争议问题。这些案例中涉及的几项重要指导原则和方法对于法官、律师和专利许可谈判方今后就确定FRAND许可费及其费率基准具有重要的借鉴和参考价值。这些原则包括但不限于：反对专利劫持和许可费堆叠原则、合理的许可费分析原则、基于比例分配原则以及整体市场价值规则。
12.《侵犯专利权民事责任归责原则适用考量》
作者：刘磊《知识产权》2016年第1期
摘要：追究侵害专利权的民事责任应当采用何种归责原则，历来是学界论争的中心问题之一。归纳来看，对关于侵犯专利权民事责任中的“停止侵害”责任适用无过错归责原则的认识较为一致，而对于“赔偿损害”责任归责原则的适用存在着完全不同的观点，其主要争议在于过错归责原则与无过错归责原则之间的选择。本文从专利权保护、专利制度目的实现以及维护社会正常生产秩序等角度对过错归责原则与无过错归责原则在侵犯专利权民事责任确定中的适用进行了对比，并提出了适用建议以及作为补充措施的侵犯专利权责任保险制度。
13.《美国专利权穷竭原则研究》
作者：宋建宝《知识产权》2017年第1期
摘要：已经实施专利的产品，经首次授权许可销售以后，就穷竭了专利持有人的权利，禁止专利权人对产品销售以后的用途进行限制。专利权穷竭原则在美国先后经历了肯定、否定到再肯定的过程，目前不仅适用于实施专利的产品，也适用于实施专利的方法，并且既包括完全实施专利的产品或方法，也包括部分实施专利的产品或方法。但是专利权穷竭原则如何适用于当下快速发展的生物技术，这将有待于未来的司法实践进行分析和总结。
14.《论专利侵权纠纷行政处理的弊端：历史的选择与再选择》
作者：刘银良《知识产权》2016年第3期
摘要：专利侵权纠纷在我国有行政处理和司法诉讼两条途径，此即中国特色的“双轨制”，但其中的行政处理制度备受争议。与司法诉讼相比，行政处理通常被认为具有成本低、效率高、执法专业、可与司法诉讼形成互补等优点，并且在外国也有此类制度。然而进一步的分析揭示，行政处理的这些优势未必真正存在，英国等国的专利纠纷解决机制也与我国的行政处理不同。我国的专利侵权纠纷行政处理制度虽然曾做出重要贡献，但在当前及今后并无足够的合理性和必要性，建议取消，同时建议加强专利管理部门的专利行政管理和专利行政服务职能。专利法第四次修订应当再次做出历史选择，从而使我国的专利制度建设更为理性。
15.《论企业专利运营中的SEBS平台》
作者：何敏《知识产权》2016年第5期
摘要：随着我国国家创新驱动战略规划的不断深入，企业创新主体地位的战略价值也不断突显，然而，我国企业在专利资源优化配置方面的管理水平、利用能力、运行机制、保障制度等方面仍处于初级的阶段，已显然不能适应我国国家创新驱动战略快速发展的需要，为了促使我国企业能在较短时间内创建可满足这一战略需求的专利管理制度体系，将就企业专利资本运营中的四大必要平台（SEBS平台）：专利检索分析平台、专利技术利用平台、专利技术分享平台与专利争议处置平台，从建设目标、核心工作、主要内容、运行机理、基本要求等方面进行探讨，以期有助于我国企业通过建立有效的专利管理制度快速实现自身的创新驱动战略目标。
16.《论FRAND原则对标准必要专利权行使的限制》
作者：黄菁茹《知识产权》2016年第1期
摘要：随着中国通信技术的发展，标准必要专利权纠纷的增多，标准必要专利权的行使将受到更多的关注。技术标准FRAND原则使得标准必要专利权人相比普通专利权人在行使权利时受到更多的限制，这种限制来源于FRADN原则的公共利益属性，本文从许可义务、FRAND许可费计算方法以及禁令申请的角度探讨标准必要专利权人行使权利的界限。
17.《论“通知与移除”规则对专利领域的适用性——兼评<专利法修订草案（送审稿）>第63条第2款》
作者：王迁《知识产权》2016年第3期
摘要：著作权法中的“通知与移除”规则只针对信息存储空间与搜索和链接服务被他人用于以信息形式提供作品的情形，该规则因网络服务提供者具有对通知所指称侵权行为的初步核实能力而具有合理性。网络环境中的专利侵权只涉及许诺销售或销售专利产品，而非单纯提供信息，因此无法直接移植著作权法中的“通知与移除”规则。由于网络服务提供者缺乏对产品技术特征的判断能力，无法对通知所指称的销售侵权产品的行为进行初步核实，在不规定“反通知与恢复”规则的情况下，专利法规定“通知与移除”规则可能造成对合法产品销售者不公平的结果，并使“诉前禁令”制度在网络环境中失去意义。《侵权责任法》第36条第2款在专利侵权领域也应作限制性解释。建议对《专利
法修订草案（送审稿）》第63条第2款进行修改，将“通知与移除”规则改为“通知、转通知与移除”规则，或增加“反通知与恢复”规则。
18.《劳动价值论视角下的专利价值评价客体研究》
作者：王浩《知识产权》2016年第1期
摘要：专利价值的评价方法较多，但目前仍还没有科学、实用的分析方法。通过以马克思劳动价值论为理论基础，以专利的本质为切入点，讨论专利的价值和使用价值，重点分析专利产生价值的源泉，提出专利价值的评价客体为专利的使用价值，并初步提出构建专利价值分析指标的框架思路。
19.《技术调查官定位及其作用分析》
作者：杜颖李晨瑶《知识产权》2016年第1期
摘要：知识产权专门法院建立后，技术调查官制度引入知识产权审判。技术调查官既不同于专家证人、技术鉴定人、技术咨询专家以及专家陪审员，也不是技术法官，而是司法辅助人员。技术调查官帮助法官认识技术事实问题，一定程度上充当法院与知识产权授权确权机关之间的沟通桥梁。但技术调查官并不能解决知识产权审判中的所有技术问题，必要时，技术调查官还需要与技术咨询专家、技术鉴定机构、专家证人等配合，共同释明知识产权案件中的技术问题。
20.《对专利授权的重新审视——基于经济学视角的分析》
作者：陈啸《知识产权》2016年第11期
摘要：专利制度是一种鼓励创新、促进创新成果传播和利用的法律制度。以专利法为核心的专利制度通过具体的法律制度设计来实现其制度宗旨。作为一种鼓励创新、进而促进经济社会发展的法律制度，专利制度也具有很强的经济理性，可以从经济学方面予以解构和认识。仅以专利授权为考察对象，尤其是其中的最优保护期限与最优保护宽度，亦能对专利法中的专利授权制度作出新的认识与理解，而这对于深刻认识专利法的制度精神也具有重要意义。
21.《等同理论的经济学分析》
作者:徐卓斌《知识产权》2016年第11期
摘要：专利诉讼以及等同理论的适用是界定产权的过程，界定产权需要技术，等同理论就是一种界定产权的法律技术。在适用等同理论确定专利保护范围时，要考虑其后果是增加了社会总福利还是减少了社会总福利。专利制度的出现是为了减少技术信息传播及生产中的社会交易成本，但是过强的专利保护，也会增加社会交易成本，从而减缓技术信息的生产和传播。交易费用难以精确测算，必须在保护力度的强弱之间寻找均衡点。专利权的保护政策应当是宽保护范围还是窄保护范围，很难有量化的、精确的结论，作为司法政策的制定者和执行者，法院必须在适用制定法的基础上，综合考虑国情和产业特点，平衡好推进社会技术进步与维护专利权人利益的关系，在此基础上审慎适用等同理论。
22.《标准必要专利实施许可条件的裁判思路研究》
作者：倪朱亮申楠胡毅《知识产权》2016年第12期
摘要：继美欧市场之后，中国正成为第三极专利诉讼市场。标准必要专利诉讼作为专利纠纷的特殊类型，常涉及SEP费/费率的裁定。在美国法域下，法院倾向于基于当事人之间的协商、商业导向与追求高效的SEP费/费率，做出超过诉讼请求的裁判。欧洲法域下，如果当事人愿意达成全球许可协议，法院可做出全球性的SEP费/费率判决。现阶段我国侵权成本低、维权成本高、赔偿额低的司法环境下，极易出现司法“绑架”现象。尽管我国专利法司法解释有关于SEP“实施许可条件”的规定，但是机械诉讼与缺乏推进协商的制度保障，导致司法无法满足行业需求。为节省司法资源、尊重市场本质，法院依据司法解释做出判定时，可允许当事人约定第三方仲裁，同时充分考虑协商过程中
的主观状态与禁令之间的关系，引导当事人协商解决SEP费/费率纠纷。
23.《标准必要专利禁令行为的反垄断规制探析》
作者：韩伟徐美玲《知识产权》2016年第1期
摘要：寻求和实施禁令本是专利权人的一项基本权利，但标准却可为标准必要专利持有人不正当行使这一权利提供平台，成为其实施反竞争行为的工具。持有人不当寻求和实施禁令的行为导致的排除、限制竞争效果是反垄断规制的正当性基础。作为私权与公益激烈交锋的场域之一，标准必要专利持有人不当行使禁令行为的反垄断规制，关涉知识产权保护与市场自由竞争之间的协调与平衡。在适用禁止滥用市场支配地位的相关制度来规制专利持有人的禁令行为时，执法机构可以从持有人、被控侵权者以及消费者三个主体维度出发，综合考虑各自的相关因素，以充分发挥反垄断法的规制功效。
24.《比较法视野下知识产权停止侵害救济方式的完善路径——兼评<最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题（二）>第26条》
作者：杨涛《知识产权》2016年第4期
摘要：停止侵害，大陆法系是以“请求权”的形态发挥效力和作用，英美法系相类似的制度是传统的“永久禁令”制度。现今，两大法系知识产权立法与判例中停止侵害适用的基本规则和标准突破旧有范式，不断变革发展。在这一背景下，我国未来停止侵害救济方式应借鉴两大法系的制度安排、顺应世界发展趋势，明确制度性质定位，构建完备理性的适用规则体系，增强司法裁判的规范性与可操作性。
25.《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）的专利条款研究
作者：谢青轶《知识产权》2016年第1期
摘要：美国等12个缔约方参加的TPP谈判已经结束，由各缔约方披露的协议正式为了解这一秘密谈判的最终成果提供了及时的素材，以《TPP协议》知识产权章节中的专利条款为研究对象，分析其在专利保护范围、保护期限以及执法水平等方面与《TRIPS协定》的主要差异，并探讨《TRIPS协定》对各缔约国及全球专利保护体系的影响以及我国的应对策略。
26.《专利无效抗辩的引入与知识产权法院建设》
作者：管育鹰《法律适用》2016年第6期
摘要：专利审查和公示是界定专利权权利范围和行使权利的必要条件。引进专利无效抗辩有利于尽早明确双方的权利义务、减少程序拖沓。结合我国的知识产权法院建设，可以先按实际需要建立几个跨省级的知识产权法院，将专利等技术性案件的管辖权适当集中，再通过专门立法赋予这些法院审理专利无效抗辩的职能，并为最终设立知识产权高级法院做好制度准备。
27.《专利实质要件在权利要求解释中的作用研究》
作者：郭鹏鹏《法律适用》2016年第8期
摘要：专利实质要件是指在专利审查或确权程序中对发明创造进行实质判断的条件，基于我国专利制度的二元体系结构，在专利侵权判定的司法实践中并不适用这些条款。行政程序与侵权处理程序的直接连接点仅在于权利效力，在禁止反悔原则和现有技术抗辩原则中行政程序的判断内容或规则可能会被侵权判断程序予以借鉴。就专利实质要件在权利要求解释中的作用，本文认为司法实践的发展趋势对于这些条款的引入应侧重在厘定发明实质、寻求最大合理化的权利要求解释方式与规则。
28.《专利商标确权司法程序中司法变更权的确立》
作者：张玲玲《人民司法》（应用）2016年第28期
摘要：专利商标确权程序冗长导致其相应的权利长期处于不稳定状态，致使其真正的价值难以有效发挥，这是一直以来业界颇为关注的问题，亦成为每次修改专利法和商标法时讨论的焦点问题。根本解决上述问题需要重新构建专利商标确权程序，包括行政程序和司法程序。在司法改革的背景下，本文仅结合司法实践中的具体情况，就在专利商标确权司法程序中确立司法变更权进行初步探讨，以期为切实提高专利商标确权效率、避免循环诉讼、维护司法公信力提供一种现实可行的路径。
29.《知识产权案件技术事实的查明手段》
作者：徐卓斌《人民司法》（应用）2016年第16期
摘要：在技术类知识产权案件的审理中，技术事实的查明一
直是一个难题，长期影响技术类案件审理的质量和效率。技术事实的查明，是正确适用法律并公正裁判的基础。为进一步提高案件技术事实查明的科学性、专业性和中立性，有必要深入研究裁判者、技术调查官、咨询专家、专家辅助人、鉴定人等各类技术事实查明机制之间的有效衔接和协同运用问题。
30.《多项独立权利要求之间的对应关系与基本定理》
作者：姚建军《人民司法》（应用）2016年第28期
摘要：在专利审查或专利侵权诉讼中，经常遇到涉案专利中出现多项独立权利要求的情况。根据我国专利法第五十九条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。由此说明，专利权保护的边界是权利要求。当权利要求书有两项以上权利要求，权利人均提出保护后，应确定权利要求的保护范围，并分别以每个独立权利要求为权利基础并比较被控侵权物是否落入该独立权利要求的保护范围。换言之，多项独立权利要求之间是平等的、独立的关系。基于目前司法实践中对多项独立权利要求的解释与作用的认识还存在不同理解，这里笔者就相关的法理予以阐述。
31.《标准必要专利禁令救济的成立条件》
作者:祝建军《人民司法》（应用）2016年第1期
摘要：标准必要专利制度有利于促进先进技术的推广与运用，并实现互联互通的需求，但该制度亦有弊端，如可能出现专利劫持和使用费叠加等问题。为克服这些弊端，标准必要专利FRAND（公平、合理、无歧视）许可原则应运而生。FRAND许可意味着一方面要能够确保标准必要专利实施人有能力使用该专利技术，另一方面也要确保标准必要专利权人获得与其技术贡献相适应的回报。FRAND许可对禁令救济成立条件的确立起着限制作用，只有遵循FRAND许可的善意标准必要专利权人，才有权利向不遵循FRAND许可的恶意标准必要专利实施人主张禁令救济。愿意按照FRAND原则支付许可使用费的善意标准必要专利实施人，应被免除适用禁令救济制度。对标准必要专利禁令救济的准确适用，是保障标准必要专利制度健康运行的基础。
32.《专利权保护网之漏洞及其弥补手段研究》
作者：董涛《现代法学》2016年3月第38卷第2期
摘要:与商标、版权不同，中国专利权保护网至今仍然存在较大的漏洞。导致漏洞的原因主要在于对专利侵权行为行政执法权与刑事责任的缺失。一些理论认为侵害商标、版权等行为会对消费者造成损害，这涉及到社会公共利益问题，所以纳入刑法保护范围、动用秩序行政的手段予以制裁是可以接受的;专利作为私人财产权，其侵害行为应当归于民事纠纷范畴，权利人遭遇侵害时只能自行通过民事诉讼的方式进行救济，侵权人不应承担刑事责任，国家也不能动用秩序行政的方式进行保护。这可以从创新驱动发展下专利保护面临的严峻现实、导致专利保护严峻现实的理论误解、专利民事司法救济在构建创新秩序方面的局限性来展开论述。强化并规范专利行政执法，及时将专利侵权行为纳入刑法保护范围，是弥补专利权保护网上巨大漏洞的两个重要手段。在建设创新型国家的大背景下，不仅是正当的，而且是迫切的。
33.《职务发明奖酬管制的理论困境与现实出路》
作者：蒋舸《中国法学》2016年第6期
摘要：智力活动难以监督，导致职务发明的代理成本高昂。该问题有时只能通过让发明人参与剩余价值分配予以解决。这是职务发明利益分配不同于其他雇佣劳动成果的原因，它限定了职务发明奖酬制度的适用范围。如果奖酬激发的额外创新尚不足以弥补制度成本，强推奖酬无异于将手段异化为目的并用权利话语取代理性分析。当分离单项发明贡献的难度增大时，创新机制应更多依赖单位优势，允许以笼统定价取代单次定价、以科层结构替代价格机制。创新社会化趋势正在挑战每项发明奖酬与贡献相符的原则。将该原则强化为系统性管制更是严重缺乏正当性。即使要细化管制，但至少应从主体类别、客体范围和审查模式三方面限定管制范围。
34.《知识产权侵权警告函的正当性边界》
作者：刘维《比较法研究》2016年第2期
摘要:损害赔偿救济功能是(知识产权侵权)未决警告函案件的规范价值所在。未决警告函案件具有高度的事实依赖性，现有理论研究未能提供此类案件裁判的有效指引，发送未决警告函行为的性质不明是症结所在。知识产权侵权警告函是一种专有权的权利行使行为，我国采取反不正当竞争法模式进行规制，核心在于维持专有垄断与自由竞争之间的平衡。不能通过知识产权事后被判定无效、撤销或不成立侵权而倒推发函者捏造“虚伪事实”。发函行为正当性审查应以“过失论”为标尺，判断发函者是否善尽谨慎注意义务。
35.《宣告专利权无效决定的本质及其效力限定——兼评我国专利复审制度的改革》
作者：范晓宇《中外法学》2016年第3期
摘要：允许在民事侵权纠纷解决程序中对专利有效性进行判断，在理论和实践界呼声很高。但这并不能提高专利侵权纠纷解决的效率，反而引发再审等多种冲突。美日两国的制度改革说明归于诉讼程序的单一纠纷解决机制并非最佳选择。无效程序的本质在于纠正错误授权、维护公益。明确和限定专利权无效决定的效力，减少重复审理是消除民事诉讼程序与无效行政程序之间抵牾的重要阀门之一；应当恢复专利行政部门主导的专利复审制度的多样性；在知识产权法院建立的大背景下，完善专利纠纷解决机制。
36.《绿色专利快速审查制度的正当性研究》
作者：曹炜《法学评论》２０１６年第１期
摘要：对于绿色专利快速审查制度的关注重点应当从有效性问题转为正当性问题。绿色专利快速审查制度要满足法律正当性的要求，需要获得充分的法律授权、避免降低授权品质、避免造成歧视并提供相应的法律救济。按照上述要求，我国绿色专利快速审查制度的完善需要从以下几方面进行：制定相应的授权条款；修改数量限制条款；取消地方专利行政机关的前置审查程序；规定申请的复审程序以及公开程序。
37.《论禁止规避技术措施的范围》
作者:王迁《法学家》2016年第6期
摘要：虽然国际条约要求缔约方制止规避技术措施的行为，但对禁止规避的范围，各国有不同理解和做法。考虑到国际条约的立法原意和提供规避手段造成的严重后果，我国没有必要禁止直接规避技术措施的行为，因为直接规避技术措施行为并非对著作权的直接或间接侵权，禁止直接规避行为缺乏实际意义而且很难执行.不禁止直接规避行为可以为“合理使用”留下适当空间，是符合我国国情的合理选择。
38.《欧盟基因专利的保护范围及其启示——对欧盟MonsantoV.CefetraBVandOthers案的评介》
作者：李菊丹《知识产权》2016年第11期
摘要：如何界定基因专利的保护范围一直是各国学者和司法界关注和探讨的重要问题。MonsantoV.CefetraBVandOthers案是欧盟法院讨论如何界定种子基因专利保护范围的经典案例。欧盟法院在该案中深入讨论了《欧盟生物技术发明保护指令》第9条规定的具体含义，认为如果被控侵权时，转基因产品中所含的相关基因不能执行其专利申请书中所描述的基因功能时，就不构成对该基因专利的侵权。这个解释统一了欧盟成员关于基因专利保护范围的不同理解，对跨国生物技术公司的全球知识产权战略布局产生重要影响，也对我们如何界定基因专利的保护范围、撰写基因专利申请书以及组合品种权与专利权为生物技术发明提供保护，具有重要启示。
三、商标权及反不正当竞争部分
1."商标的使用"概念解释应遵循四个原则
作者：秦元明《人民司法》2016年第8期
摘要：商标的使用是商标价值的来源，因此厘清“商标的使用”概念的内涵和外延具有重大理论和现实意义。商标使用是实现商标区分商品来源等功能的前提，不经使用的商标，不会产生和实现指示商品来源的效果，也无从区分商品。法官在诉讼中解释“商标的使用”时，应当遵循整体性、不能突破法律条文、尊重商标私权利的属性、尊重商标权地域性的知识产权属性这四大原则。
2.普通名词商标权人无权禁止他人善意描述性使用
作者：姚建军《人民司法》2016年第5期
摘要：商标是一种使用在商品上的标识，标识性是商标最基本的特性；他人出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意且必要方式使用注册商标标识，不会导致相关公众将其视为商标而发生来源混淆，构成正当使用；描述性商标无法直接起到区别商品来源的作用，商标权人禁止他人使用的权利范围会受到限制；判断被控侵权人是否构成正当使用，不仅应考虑被控侵权人的主观意图，还要判定其使用是否构成商标意义上的使用；取得注册商标专用权并不意味着权利人有权禁止他人对其商标的一切使用行为，商标权能禁止的只是有可能导致混淆的使用。
3.商标描述性合理使用与混淆可能性的关系
作者：颜峰《人民司法》2016年第34期
摘要：围绕商标的描述性合理使用抗辩与混淆可能性标准之间的关系，美国联邦巡回法院系统存在两种基本对立的观点。通过“KP”案的审理，美国联邦最高法院明确了商标的描述性合理使用意味着应容忍一定的混淆可能性存在，同时也认可二者之间存在某种关联性。我国法院对二者的关系均予以协调解释，但对二者在商标侵权认定中的地位及适用存在不同的认识。中美两国的司法实践表明，混淆可能性标准以及描述性合理使用抗辩都是商标侵权诉讼实践的产物，而不是逻辑推演的结果。《兰哈姆法》确立的非商标性、描述性使用及主观善意三要件已经充分考虑了混淆因素，但基于描述性商标同时具有第一含义与第二含义的事实，不能排除特殊情况下合理使用与混淆并存的可能，此时应重点考量使用者的主观善意，以较好地平衡商标权人与竞争者的利益。
4.商标使用：商标侵权先决条件和检视与设定
作者：李士林《西北政法大学学报》2016年第5期
摘要：商标使用是评价商标法上行为不法的准绳，被告只有构成商标使用，才有进一步形成商标侵权的可能。为此需要沿着两个路径展开论证：其一，商标制度的实然解读证实商标使用为侵权认定的先决条件，但为与之呼应，需要建立与第57条相适应的侵权性使用情形；其二，商标理论检视后的应然选择：审视商标发展史，考虑到制度促进竞争之目的，定位于商标的非完全财产性，得出商标使用为商标侵权先决条件的论断。继而，为了克服商标使用本身的不确定性，应当确立侵权性商标使用的具体规则，明确其与混淆可能性的分界。对于同一术语不同内涵的问题，可以采用“获权性使用”、“侵权性使用”、“合理性使用”的多样表达予以解决，并就不同类别使用的不同情形分别罗列，然后以“产生来源性使用”作为一般标准予以“兜底”，以保持商标法规范的适用弹性。
5.商标使用的恰当定位与概念厘清
作者：蒋万来《政法论坛》2016年第5期
摘要：商标使用虽对于商标法的构造具有原理上的重要性，但也不宜高估其单独的作用，商标的作用只有在商标的使用和相关制度结合方能发挥，否则将会给商标侵权判定带来混乱。商标作为一种消除商品信息不对称的通信工具，决定了商标形成意义上的商标使用和商标侵权意义上的商标使用者的不同。
6．我国商标法中"商标使用"概念辨析——以贴牌加工为线索
作者：曹佳音《北方法学》2016年第2期
摘要：“商标使用”是商标权能产生和得以维持的前提和基础，也构成商标权受到保护的必要条件，在贴牌加工行为性质的认定中起到了重要作用。借助于对贴牌加工案件的分析，可以总结商标在使用过程中存在“创设权利”、“维持权利”及“侵害权利”三种情形，每种情形中“商标使用”由于制度设立目的和功能的不同而不同，“商标使用”在三种情形下所具有的内涵和要求也均有所区别。因此，即使同在贴牌加工领域，判断其是否构成“商标使用”时也会得出不同的结论。这并非是多重标准，而是与商标的本质属性相适应的区别分析，彼此之间并不存在冲突。
7.连续三年停止使用商标的审查与认定
作者：马军《人民司法》2016年第8期
摘要：对于注册商标没有正当理由连续三年停止使用的，商标局可以撤销该注册商标。商标的使用对注册商标来说具有极为重要的意义。商标的主要价值在于使用，商标知名度的积累亦在于商标的使用。商标的使用必须是商标法意义上的具有商标识别功能的使用，单纯的负面报道不属于商标法意义上的商标使用。
8.商标不使用撤销制度中使用意图的判断
作者：赵克《人民司法》2016年第19期
摘要：商标只有在市场中使用才能发挥出识别商品或服务来源的作用。绝大多数国家商标法中都把连续不使用作为撤销商标的一个事由，对商标使用进行认定就成了决定该商标是否应当撤销的关键。目前，我国司法实践中对商标使用的认定有偏形式、轻实体的倾向，过于注重商标使用的形式，而未考量商标权人的真实主观意图，这与不使用撤销制度的立法旨趣不符，因此，应当确立真实使用意图标准在认定商标使用中的核心地位。然而，对使用意图的认定并非单纯的主观判断，仍要结合相关客观性的证据来综合把握。在使用意图的认定中，象征性使用与虚假交易不能构成真实使用意图，太小规模的商标使用同样可能会被认为不具有真实的使用意图，而商标使用合法与否并不影响对使用意图的认定。
9．商标三年不使用抗辩中实际使用的认定
作者：钱建亮、张敏《人民司法》2016年第8期
摘要：如果注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。该项制度的关键是商标实际使用的认定。商标使用应为实际的商业使用，以切实发挥商标识别商品与服务来源的作用。
10.关键词推广使用他人商标的反不正当竞争法规制
作者：刘润涛《上海财经大学学报》2016年第8期
摘要：仅将他人商标用作关键词进行搜索引擎推广，是商标侵权行为、不正当竞争行为抑或不侵权，争议较大，司法实践很多判决出现截然不同的结果。文章从关键词推广是否构成商标使用的理论与实践梳理入手，分析仅将他人的商标用作搜索关键词不属于商标使用，不会导致相关公众混淆。关键词推广虽不构成商标侵权，但若明显有悖诚信原则和公认的商业道德、采用不正当手段实施，应运用反不正当竞争法进行调整。若未明显违背公认的商业道德，则慎用法律干预，应交由市场选择，避免过于扩大适用反不正当竞争法而妨碍自由竞争，充分体现促进创新和鼓励自由竞争的法律政策。
11.论节目名称的标题性与商标性使用——评"非诚入扰"案
作者：彭学龙、郭威《知识产权》2016年第1期
摘要：在传媒市场，节目名称常常发挥着描述、标示和广告等多重功能。与此相应，其使用方式则可划分为描述性使用、标题性使用、商标性使用和商品化运营。对于特定节目名称，其实际的功能固然与使用方式相关，却也并非完全由后者决定。就热播节目而言，其名称即便始终保持标题性使用，亦可能由于观众的联想而获得标示出处的商标功能。在这种情况下，节目名称的保护范围可以相应扩大，而在先相同或者近似商标权利人却不得据此主张商标侵权。否则，节目越成功，制播者被诉的风险越大。由此，商标法沦为成功者的“诅咒”，但这绝非立法者的本意。
12.对涉外定牌加工商标侵权"合理注意义务+实质性损害"判断标准的解读——以"东风"案为例
作者：宋健《知识产权》2016年第9期
摘要：近十余年来，对涉外定牌加工商标侵权问题的研究从未中断过，且伴随热点案件引发阶段性热议。通过梳理我国涉外定牌加工司法实践，分析该领域裁判标准及理由的变化及成因，提出单一性裁判标准难以妥当解决涉外定牌加工商标侵权争议，极易导致商标法适用的困境。“合理注意义务+实质性损害”裁判标准，符合综合考量我国经济社会发展阶段性特征和知识产权保护公共政策属性的要求，并能够体现商标法适用与司法保护政策的妥当融合。
13．对涉外定牌加工商标侵权认定的再思考
作者：刘莉《人民司法》2016年第11期
摘要：一般而言，如果国内加工企业不以销售为目的，接受境外委托人的委托，贴牌加工生产的产品全部出口不在国内销售的，以认定国内加工企业定牌加工行为不构成商标侵权为宜。但在作出不侵权认定时，仍要以国内加工企业对境外委托贴牌的商标本身已尽到必要审查注意义务为前提，即对境外委托人是否享有注册商标专用权或者取得合法授权许可进行必要审查。对于国内加工企业明知或应知国内商标具有一定影响或为驰名商标，境外委托人涉嫌恶意抢注却仍然接受委托的，应认定国内加工企业未尽到合理注意与避让义务，判令其承担相应的民事侵权责任。
14．论"相同或类似商品（服务）"的认定——兼评"非诚勿扰"案
作者：王迁《知识产权》2016年第1期
摘要：与认定“类似商品（服务）”采用主观标准不同，认定“相同商品（服务）”应采用客观标准，即以分类表为依据。同时，由于分类表对服务难以做到精确界定，对“相同服务”应当采用严格解释。在认定“类似商品（服务）”时，应考虑在先商标的显著性和知名度。鉴于《非诚勿扰》电视节目与“非诚勿扰”商标核准注册的婚介与交友服务在目的、内容、方式和对象方面都有很大差异，且“非诚勿扰”商标相对于婚介与交友服务的显著性和知名度都较低，“非诚勿扰”案中的电视节目与婚介与交友服务不是“相同服务”或“类似服务”。
15.论互联网关键词广告的商标侵权认定规则
作者：阳东辉《政治与法律》2016年第9期
摘要：互联网关键词广告的商标侵权认定的两个核心要素是商业性使用和混淆可能性使用他人商标作为互联网搜索关键词以触发显示竞争对手的广告属于商业性使用，如果将他人商标设为关键词与自己的网站链接，但用户输入商标关键词的自然搜索结果页显示的是新闻报道评论公有知识等与商品来源无关的公共信息，那么应认定为非商业性使用分析关键词广告案件的混淆可能性不应该只关注类似的名称或外观，相反，还应该综合考虑商标显著性程序商标的相似性商品的相似性销售渠道消费者的成熟度或者消费者的关心程度不良动机事实上的混淆商标市场自然扩张之领域广告的标识和外观以及显示结果页屏幕背景等其他因素在起诉搜索引擎服务商承担商标共同侵权责任时，原告必须提供故意引诱和继续支持商标侵权两方面的证据。
16．论移动互联网App标识的属性及商标侵权
作者：王莲峰《上海财经大学学报》2016年第1期
摘要：移动互联网中的App标识是一种新的商业标志，该标志不仅具有区别同类App商品或服务来源的功能，而且独特的App标识逐渐成为一种稀缺资源；App的名称和图形在移动互联网中具有唯一性，一旦被他人注册，同名App将无法进入该手机应用商店。App应用软件上传是移动互联网环境下一种新的商标使用形式；如果上传与他人注册商标同名的App并使用在相同的商品或服务类别上，造成相关公众混淆的，构成商标侵权。App应用商店的管理者主观上明知App上传者的行为侵权，客观上未采取必要措施的，构成帮助侵权，承担相应的连带责任，不能适用避风港规则免责。
17．商品加工后销售行为的商标法规制——对"之宝"案的反思
作者：李萍《河北法学》2016年第5期
摘要：随着经济发展进入以消费为主导的时代，加工他人使用了注册商标的商品，再进行销售的行为逐渐增多，因此产生的纠纷也倍受关注当加工行为未实质性改变原商品时，销售加工商品的行为适用商标穷尽原则当加工行为导致商品实质性改变时，纠纷的本质是加工商品新增利润应如何在商标权人与加工销售者之间分配。基于市场发展的需求，为保障消费者获得更多更好的选择机会，后一种加工后销售的行为不能一律禁止，因为实质性改变商品的加工行为可分为两种，对它们的商标法规制需要维护经营自由竞争自由与商标权保护之间的平衡。
18．突出使用字号易与他人商标产生误认构成侵权
作者：陆鹏宇《人民司法》2016年第2期
摘要：省略行政区划，简化使用企业名称，其字号在字体、大小或颜色等方面与该企业名称中的其他文字虽没有不同，但由于请求保护的注册商标系文字商标，且具有较高的知名度，易使相关公众产生误认，这种对企业名称的简化不规范使用构成对请求保护商标文字的突出使用，构成侵权。
19．网络交易平台商标侵权中避风港规则的适用及其限制
作者：朱冬《知识产权》2016年第7期
摘要：藉帮助侵权引入网络交易平台商标侵权案件的避风港规则，在其适用中表现出了一种绝对化的倾向，不利于推动网络交易平台积极开展反侵权措施。为此，各国在司法上均开始探索限制避风港规则适用的方法。关于主观状态的认定，一般主张回归帮助侵权的基本原理，并结合网络交易平台在具体交易中的地位适当提高其注意义务标准；主张注重对其反侵权措施的考察，适当加重网络交易平台的责任。上述做法的本质在于采个案认定的方式以打破避风港规则僵化适用的局面，从而更好地促进权利人与网络交易平台在打击商标侵权方面的合作，为“互联网+”电子商务的发展提供司法保障。
20.与他人企业名称、注册商标双重近似时的侵权认定规则
作者：苏志甫《人民司法》2016年第26期
摘要：在被告的企业名称及其突出使用的商标标识与原告的企业名称、注册商标构成双重近似时，应在确定原告主张的权利与被控侵权行为对应性的基础上，依据相应的实体法分别进行侵权认定。由于反不正当竞争法是对商标法提供补充保护的法律，在能够适用商标法对相关行为进行调整时，无需再适用反不正当竞争法进行调整。在原告针对被告的同一行为分别援引其注册商标和企业名称提出侵害商标权及构成不正当竞争两项诉讼主张的情况下，首先应审查该行为是否构成侵害商标权。在不构成侵害商标权的情况下，再行审查该行为是否构成不正当竞争。
21.支配权视角下的商标侵权混淆可能性研究
作者：曹佳音《知识产权》2016年第4期
摘要：以商标权的基本属性、特别是以商标权的支配性为视角，有助于明确商标侵权的本质是对商标权支配效力的损害，进而得出混淆可能性是商标支配性遭受损害的主要表现形式及判断依据的结论。在此基础上，通过对混淆可能性与商标权保护范围及商标支配权的关系进行分析，可以为我国商标法依照商品及商标的不同近似程度适用不同的混淆可能性要求的相关规定提供理论依据，并对实践中存在有关混淆可能性与商标近似性判断的关系等问题做出解答。
22.反向混淆理论与规则视角下的"非诚勿扰"案
作者：黄武双《知识产权》2016年第1期
摘要：反向混淆仅出现于在后使用者所作的广告和促销会淹没在先使用者的市场声誉，致使相关公众因混淆而误以为在先使用者的商品来源于在后使用者的情形。反向混淆的判断标准来源于传统的（正向）混淆，但在判断是否构成反向混淆时应在传统混淆标准基础上特别考虑竞争市场和主观意图两个因素。在“非诚勿扰”案中，原告与被告之间不存在竞争关系，且被告具有主观善意，因此该案不适用反向混淆规则。
23.对电商平台简介侵害商标权的认定
作者：王迁《人民司法》2016年第10期
摘要：电商平台不负有主动监控其他经营者商业活动合法性的义务，但如果其在先行为增加了经营者的侵权风险，或特定经营者反复实施侵权行为，或存在与其经营能力相适应的有效监控手段，电商平台应当采取监控措施。对侵权责任法第三十六条第二款规定的通知与移除规则应作合理解释。当经营者在电商平台上销售的商品与注册商标核定使用的商品并非相同或高度类似，或其中使用的商标并非与注册商标相同或高度近似，或者存在经营者销售该商品具有正当理由的合理可能，电商平台未能及时将被商标权人指称侵权的商品下架并不构成间接侵权。通知的内容应当完整，特别是应包含足以使电商平台定位侵权商品销售页面的信息。反通知与恢复规则应准用于电商平台。
24.商标跨类保护的跨学科解释
作者：卢洁华、王太平《知识产权》2016年第4期
摘要：商标跨类保护一直饱受理论争议和司法质疑。独特性说、质量反馈说、市场先占说和搭便车说等均可为其提供一定的解释，但却都存在缺陷。商标受损害说虽然有力，但却对损害分析不足，而符号学、心理学和品牌学等方法则有助于分析商标跨类使用的损害，从而为商标跨类保护提供合理解释。在符号学看来，商标本质上是商标标志与商品信息的统一体，跨类使用将导致商标多义化；在心理学看来，商标本质上是消费者记忆中的核心节点，跨类使用将导致消费者对同一商标形成多套认知网络；在品牌学看来，商标的本质在于其所承载的独立的符号价值或品牌价值，跨类使用意味着实质性的品牌延伸利益。总体而言，符号学和心理学分析突显了商标跨类使用的现实损害，品牌学则证明了商标跨类保护是商业实践发展和商标演变的必然结果。无论是现实的损害还是未来的商业利益，这些跨学科方法共同为商标跨类保护提供了扎实的理论解释。
25．外文商标在中文领域的保护范围之探讨
作者：党晓林《知识产权》2016年第6期
摘要：“永恒印记”商标案在业界引发了关于中英译文商标之间的近似性的争论。从外文商标如何形成中文商标入手进行分析，并且结合外文商标在中文领域的保护本质、外文商标的中文表达中的创造性因素分析以及中文商标在中国市场中的作用等方面，探讨外文商标应该获得的中文保护范围的边界，从而提出针对商标标识是否构成近似的判断标准及考虑因素的建议。
26.商标侵权不停止侵害研究——兼评"非诚勿扰"商标侵权案
作者：李军《河北法学》2016年第10期
摘要：作为知识产权请求权的停止侵害应谨慎适用，在商标侵权案中应从商标保护的特有价值出发，考虑双方的商誉差距、公共利益的关涉度和行为人的善意等因素适时做出侵权不停止侵害判决，并以较高的损害赔偿作为替代措施。
27．行业平均利润率作为计算侵权获利依据的正当性分析
作者：陈小珍、唐小妹《人民司法》2016年第20期
摘要：侵害商标权纠纷案中，在侵权人未提交证据证明其利润中应予扣除的成本和费用的情况下，人民法院可以根据权利人提交的该行业平均利润率来计算侵权人的侵权利润；同时，若侵权人没有提交证据证明另有其他市场因素导致营业额提高，可依侵权前后年度营业额的差异来认定诉请保护商标在侵权人所获利润中的贡献率，再根据侵权利润和商标的贡献率来计算侵权人的侵权获利。
28．论商标法中惩罚性赔偿制度的适用——以《商标法》第63条为中心
作者：钱玉文、李安琪《知识产权》2016年第9期
摘要：惩罚性赔偿是一种不同于补偿性赔偿的民事赔偿制度，具有惩罚和威慑侵权行为的作用。因其赔偿金数额超出了实际损失的数额，而被看作是对民法“损害填平原则”的一大突破。2013年修订的《商标法》第63条规定了惩罚性赔偿制度，即对情节严重的恶意侵犯商标专用权行为可以按照实际损失额的一至三倍确定赔偿数额，该规定旨在遏制社会生活中屡禁不止的商标侵权行为。但就目前的司法实践来看，在全国范围内尚未出现一例针对商标侵权适用惩罚性赔偿制度的案例。究其原因有四：一是惩罚性赔偿的“惩罚性”缺失；二是法定赔偿的“惩罚性”日渐凸显；三是惩罚性赔偿举证难度较大；四是法官缺乏具体裁判标准，存在制度路径依赖的惯性。惩罚性赔偿并非法定赔偿可以替代，为此需要明确惩罚性赔偿应当优于法定赔偿得到适用。为使《商标法》中的惩罚性赔偿制度实际发挥作用，同时需要细化“恶意”、“情节严重”的裁量标准，改进惩罚性赔偿金的计算模式。
29.论商标权取得与维持的平衡关系——以《加拿大商标法修正案》为视角
作者：戴文骐《知识产权》2016年第12期
摘要：为了实现商标法主旨，保证权利取得与维持的平衡关系至关重要。《加拿大商标法》修正案由于对注册程序进行了大量删改，相当程度上剔除了使用要求而遭到反对。各方担忧修正案会导致商标使用要求对商标抢注和商标流氓现象的控制力大幅下降。修正案及其评价对改良我国商标法中的权利取得和维持方式颇有启示。在不改变注册取得模式的前提下，通过程序安排引入使用要求有利于改变“易有效、难无效”的权利供给失衡局面，从而降低纸面商标数量，承载商标价值。
30.论商标侵权法定赔偿滥用的司法对策
作者：毛牧然、赵凯《东北大学学报》2016年第4期
摘要：商标侵权法定赔偿制度的滥用问题主要体现在前后相关的两个层面：一是不该适用法定赔偿而适用；二是适用之后，法定赔偿数额与实际损失数额相差太大而违背了公平原则。结合一起商标侵权案例，探讨了应对滥用问题的司法对策。针对第一个层面的滥用问题，论述了商标侵权法定赔偿需要满足的两个条件及法院对原告举证责任的两项要求；针对第二个层面的滥用问题，论述了适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款确定合理的法定赔偿额应当遵循的三项原则，并对如何具体适用侵权行为的性质、期间、后果，商标声誉，假设的商标使用许可合同，制止商标侵权行为的合理开支等相关因素来确定法定赔偿额提出了具体建议。
31．《商标法》第59条第3款的理解与适用——以启航案为视角
作者：芮松艳、陈锦川《知识产权》2016年第6期
摘要：《商标法》第59条第3款适用要件为：（1）他人在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为；（2）该在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为，但如果在先使用人主观并无恶意，则即便商标注册人使用在先，在先使用行为亦符合此要件；（3）该在先使用的商标应具有一定影响；（4）被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为。后续使用的商标及商品或服务应与在先使用的商标及商品或服务“相同”或“基本相同”，使用主体应限于“在先使用人”本人及在先已获授权许可的“被许可使用人”，但商标后续使用行为的规模不受在先使用规模的限制。
32.商标先用权保护探析——以"采蝶轩"商标侵权案为列
作者：周作斌、张倩、郑洋《西安财经学院学报》2016年第12期
摘要：我国目前采用注册取得商标权制度，对未注册商标尤其是在先使用的未注册商标的保护较为薄弱，导致了频繁发生商标抢注行为，严重损害了市场经济秩序的公平竞争性。因此，我国新《商标法》制定了商标先用权制度，以保护商标在先使用人的合法权益，文章以“采蝶轩”商标侵权案为视角，分析商标先用权的构成要件，从劳动价值理论和公平保护理论两个方面，分析了商标先用权保护的必要性和可行性，指出我国商标先用权保护的不足之处，提出完善的建议。
33.商标先用权抗辩的时间条件
作者：王欣《人民司法》2016年第35期
摘要：商标先用权抗辩的前身是禁止恶意抢注，所以“先用的善意”系成立先用权的条件之一。司法实践中判断商标先用权抗辩是否成立的时间节点为“申请日前”。如不具备先用权抗辩成立的时间条件，也就是说根本不构成商标法意义上的先用，这种情况下“先用的善意”无从谈起，其主观善意或者恶意只可能对酌定赔偿数额有影响，对侵权行为成立的定性没有影响。
34.商标先用权抗辩制度若干问题研究——以最高人民法院公布的部分典型案例为研究样本
作者：佟姝《法律适用》2016年第9期
摘要：我国商标法长期以来坚持以注册作为权利取得与权利保护的基本原则，对实际使用行为和未注册商标的保护关注不足。但是，商标权所要保护的，是符号表达在实际使用过程中与特定商业来源之间建立的指向关系，而绝非以注册行为所固化的符号本身。商标先用权抗辩制度的确立，体现了在商标注册制度的基本框架之下，立法者对商标权本质和价值的回归与尊重。而若干司法裁判的积极探索，使商标先用权抗辩制度的适用条件愈加清晰和细化，并将推动注册原则与使用原则在商标法框架下的良好融合。
35．商标在先使用抗辩研究
作者：李扬《知识产权》2016年第10期
摘要：我国《商标法》第59条第3款规定的商标在先使用产生的是一种抗辩权而不是请求权；可以援引商标在先使用抗辩的主体包括在先使用人及其被许可人、总代理商等下游事业者，商标包括驰名商标、知名商标和其他具有一定知名度的商标，范围只限于在先使用商标知名度和信用覆盖的地域，在该范围内，不应当限制在先使用者的营业规模，但在先使用人不得将其营业扩及互联网领域。在先使用人超出原知名度和信用覆盖地域范围扩大生产经营规模时，可以视情况适用权利懈怠抗辩原则平衡相关利益关系；从法律效果上看，商标在先使用抗辩可以对抗注册商标权人损害赔偿和停止侵害救济请求，但为了避免相关公众混淆，在先使用人负有附加适当区别性标记的义务。
36.商标在先使用抗辩制度的构成要件
作者：刘冠华《人民司法》2016年第34期
摘要（自拟）：2013年修改的《商标法》第59条第3款增加了商标先用权条款，在具体司法裁判中，在先使用抗辩权不成立的主要原因是在先使用人没有证据证明其在先使用；在先使用抗辩权成立的因素有在先使用行为早于商标注册申请日、在先使用需具有一定影响等。判断在先使用抗辩是否成立应该把同一种商品或者类似商品上使用了与注册商标相同或者近似的商标、具有早于商标注册人对商标在先使用的行为、该在先使用的商标应具有一定影响、系在原有范围内使用作为构成要件。
37．"微信"商标的注册争议评析及其解决路径
作者：凌洪斌《西安电子科技大学学报》2016年第1期
摘要：商标评审委员会（以下简称“商评委”）对“微信”商标不予注册的裁定以及北京知识产权法院作出维持商评委裁定的一审判决，在商标理论界和实务界引起了轩然大波。“微信”商标能否注册，除标志本身是否具有显著性以外，案件的焦点还在于《商标法》第10条第1款第（8）项的“不良影响”应该如何认定和适用。“不良影响”虽然是一种兜底性质的条款，但其适用也应遵循一定的法律理路，有其特定的界限，标志的“不良影响”应从其本身或其构成要素的“音、形、义”方面加以判断，不可作任意的扩张性解释。解决这一争议，需要从延迟公开这一技术层面进行改善以及运用商标共存理念予以克服。
38．论商标的区别性,显著性与显著特征
作者：孔祥俊《现代法学》2016年第11期
摘要：商标的区别性与显著性是同义语，但与显著特征不同，二者为本质与形式、本体与具象的关系。区分二者不仅涉及理论和逻辑上的严谨，而且在特殊情况下还有特殊的适用价值。显著性或者显著特征的判断具有主观性和裁量性，但应当尽可能维护判断标准的客观化和确定性，尽可能避免随意性。
39.论商标固有显著性的认定
作者：冯术杰《知识产权》2016年第8期
摘要：商标的显著性或识别性，指的是商标就某种商品或服务将某个提供者与其他提供者相区分的功能。固有显著性和获得显著性是在适用上互相排斥的两个商标注册条件，审查实践中不能认定一个标志既具有固有显著性又具有获得显著性。对于固有显著性的最低程度这一商标注册的门槛条件应从反面予以把握：凡是同行业竞争者所必需的标志都不具有显著性，反之，非必需性的标志原则上应被认为都满足显著性条件。这一标准符合商标法原理，客观性强，并体现了对工商业自由的尊重和行政法原理的遵守。国内外实践中出现的“相关公众不会将申请标志作为商标认知”标准，属于显著性认定的高位阶规则，其事实认定的主观性和随意性过大，可操作性差，不应被直接适用。对于固有显著性的整体认定方法仍有待我国的商标审查机关和法院在实践中切实贯彻实行。
40．论商标可注册性要件的逻辑关系
作者：孔祥俊《现代法学》2016年第9期
摘要：结合条约规定、比较法和法律适用实践，对《商标法》商标可注册性要件法条之间的总分结合、先后相继和衔接互补的逻辑关系和理论基础进行分析论证，对《商标法》第8条一般条款定位及其独特适用价值进行探讨。
41.论商标显著性的层次及规律——以对商标概念的科学建构为分析起点
作者：王坤《知识产权》2016年第2期
摘要：显著性研究必须建立在对商标概念进行科学界定的基础上。商标是一种具有实用销售功能的符号组合，具有符号形式和符号信息两个层次。商标显著性也随之分为表层显著性和深层显著性：其中，表层显著性与商标符号中蕴含的存量要素的量和质成反比；深层显著性与商标符号承载增量信息的能力成正比。只有同时具备表层显著性和深层显著性的符号组合才能够被注册为商标。
42．商标注册"不良影响"条款的适用
作者：马一德《中国法学》2016年第2期
摘要：“不良影响”条款规定在我国《商标法》第10条第1款第8项，是商标标识“禁止使用”情形的兜底，所保护的法益是公众利益。由于“不良影响”的内涵外延不明确，对其调整范围、保护法益的认识存在不足，以及法律制度的缺位，导致“不良影响”条款法律适用上的越位和错位。“不良影响”条款是禁止商标注册和使用的绝对理由，判断“不良影响”需结合多种因素，造成公众误导的案件并非一律适用“不良影响”条款，当仅侵犯公众利益不涉及特定主体利益时才可适用。
43.回族传统医药"汤瓶八诊"商标系列诉讼案的法文化反思
作者：胡世恩《回族研究》2016年第2期
摘要：“汤瓶八诊”疗法是回族传统医药的代表，是回族非物质文化遗产的瑰宝。“汤瓶八诊”文字商标在商标权侵权诉讼和商标权异议行政诉讼中遭遇现实困难。文章从“汤瓶八诊”系列诉讼案中反思了非物质文化遗产项目商标权保护的悖论与常态，非物质文化遗产的认定与商标通用名称的博弈和缺乏固有显著性的“汤瓶八诊”商标与商标获得显著性认定等法文化问题。从开拓知识产权保护视野、提升知识产权法律技术手段、创新知识产权法律制度体系等方面体现对少数民族非物质文化的尊重与认同。
44.商标撤销制度中通用名称认定标准研究
作者：赵克《法律适用》2016年第3期
摘要：准确地认定通用名称意义重大，可以有效地平衡商标权人与社会公众的利益，而通用名称的认定标准一直是理论界及实务界富有争议的一个问题。目前，我国实践中主要采取的法定标准在一定程度上具有不合理性，应重塑消费者认知作为判断通用名称的主要标准。可以消费者调查结论替代术语的可用性、商标权人的产品销售量与广告投入作为判断消费者认知的参考因素。
45．商标法美学功能性的误读与澄清
作者：王小丽《学术论坛》2016年第8期
摘要：美学功能性概念中“美学”与“功能性”并不矛盾；在特定情形下，根据美学功能性排除版权、外观设计与商标的重合，旨在维护自由竞争，并非仅仅为了划分三种制度之间的界限。美学特征对自由竞争的影响较实用特征小，美学功能性独立存在并适用不同的认定标准具有合理性。通过允许他人复制、改进对竞争至关重要的设计，美学功能性不仅不会阻碍，相反会促进创新。如果设计极富吸引力，以至于其自身的美学价值，而非其所凝聚的来源识别意义促使消费者作出了购买决定，则该设计不应成为商标保护的对象，这正是美学功能性的正当性基础。
46．论商标共存协议在商标注册中的地位——以《商标法》第30条为视角
作者：赵加兵《郑州大学学报》2016年第1期
摘要：我国商标注册制度中并未规定商标共存协议，这即是说我国商标法并不承认商标共存协议在商标注册中的效力。这一制度设计是法律家长主义在商标法中的体现和蔓延。但商标权毕竟是私权，因此商标法应对商标权人处分自己权利的意志和行为给予必要的尊重和维护。为协调商标权人利益与社会公共利益之间的关系，我国有必要在商标法中引入商标共存制度，确立其在商标注册中的补充地位。
47．商标注册民事法律行为论
作者：田晓玲《西南民族大学学报》2016年第5期
摘要：商标注册不是政府的授权行为，也不是政府的确权行为，而是民事主体依法为自己设定商标权的要式的单方民事法律行为，属于设权行为。商标注册制度的设计应遵循民事法律行为制度集中体现的民法意思自治、诚实信用等基本原则，废止对驳回注册相对事由依职权主动审查的制度，将相对事由留给异议程序处理。同时，在异议程序中设置冷却期制度，鼓励当事人协商解决相关争议。
48．《商标法》第19条第4款"申请注册"的解释及相关问题研究
作者：唐春、李旭颖《知识产权》2016年第3期
摘要：为了规制商标代理机构恶意抢注、囤积商标的行为，我国现行《商标法》包含了第19条第4款，对商标代理机构的权利进行了限制。通过分析，指出该款项应当解释为对商标代理机构在代理服务范围之外申请商标的权利进行限制，不应解释为同时对代理服务范围外获得商标注册的权利进行限制。同时分析了如果解释为后者，将出现的若干问题。并提供了国外针对类似问题的立法借鉴。
49．规制商标"抢注"与"囤积"的制度检讨与改造
作者：刘铁光《法学》2016年第8期
摘要：商标注册体制依然是当今世界主流的商标取得体制，也是我国自近代商标法起源时起一贯坚持的体制，我国市场主体已经普遍形成了注册取得商标权的观念。尽管注册体制具有商标“抢注”与“囤积”的积弊，但不应轻易否定该体制，而应在针对该弊端进行改造的前提下予以坚守。我国《商标法》经过2013年的修订，已经形成遏制商标“抢注”与“囤积”行为的制度体系，但商标“抢注”和“囤积”现象依然具有得以存在的制度空间。为此，应坚持以初步审定公告为公示基础的可归责性原则和拟制权利不可转让原则对相应的制度体系予以改造，即废弃先申请原则，增设未使用的注册商标禁止转让和公示前的使用人不承担停止侵权责任的制度，从而封堵商标“抢注”和“囤积”行为的利益通道，根除商标“抢注”与“囤积”现象。50.论我国商标注册诚信原则运用机制的改进
作者：刘自钦《知识产权》2016年第11期
摘要：我国商标主管机关和法院有丰富的商标注册具体条款运用经验，可是它们在适用商标注册诚信原则一般条款方面的经验匮乏。它们对诚信原则所做的泛道德性解读，不仅难以明晰该原则的潜在规制边界，而且无益于对商标注册具体条款空白或缺陷的弥补。鉴于此，对商标注册诚信原则的运用机制提出一些改进建议：以诚信/恶信二分法对我国商标法中的商标注册具体条款进行了类型化区分，以便对具体条款的适用提供更加体系化的科学指导；直接适用诚信原则禁止有妨碍竞争意图的商标抢注或投机注册行为，赋予在先使用人提出异议或请求宣告无效、提起侵权抗辩或反诉的权利，进而维护公平竞争秩序和市场竞争者的民事权益或利益。
51.我国商标复审制度的反思与重构——基于八国商标复审制度的比较研究
作者：马伟阳《知识产权》2016年第4期
摘要：2013年新修改的商标法对商标复审制度进行了补充与丰富，但是，商标复审制度中的商标复审功能、商标复审程序、商标复审的司法救济模式等深层次问题并没有根本解决。经过对八国商标复审制度的比较研究发现，我国商标复审制度应在厘清商标局和商评委功能定位、健全商标复审制度程序和建立商标复审民事司法救济模式等方面进一步完善与丰富。
52．我国商标注册审查方式的改革设想
作者：张玉敏《理论探索》2016年第5期
摘要：目前，国际范围内商标注册的审查方式主要包括：全面审查，先异议后注册；全面审查，先注册后异议；不审查主义，先异议后注册；不审查主义，先注册后异议。2013年商标法虽然对异议程序作了重要改革，但整体上看我国商标注册审查程序仍然过于复杂、冗长。为此，建议废止全面审查原则，改为采取不审查主义、先异议后注册的审查方式。主要理由在于：符合商标注册民事法律行为性质的要求，可以使审查结果更符合市场实际，先异议后注册向在先权利人提供了救济机会，符合程序公平的要求等。具体制度设计方面包括：将诚实信用原则具体化，要求申请人在注册申请中作出诚信声明，实质审查阶段只审查绝对事由等。
53.专利商标确权司法程序中司法变更权的确立
作者：张玲玲《人民司法》2016年第28期
摘要：现有专利商标确权司法程序存在：审级多、周期长，不利于权利保护；循环诉讼多，虚耗司法资源，损害司法公信力；审查内容重复，缺失程序意义，损害司法裁量权，导致司法不经济等问题。在司法程序中明确司法变更权有利于保障私权、有利于实现专利商标确权司法程序的价值、符合行政便宜原则，并且现实具有可操作性。根据具体情况，可将判项设计分为“判决驳回原告诉讼请求”、“撤销被诉裁定或决定，改判相应内容”、“撤销被诉裁定或决定，发回重审”。
54．海外代购中商标平行进口问题的困境与对策
作者：陈国坤《国际经济合作》2016年第7期
摘要：海外代购符合平行进口的标准与特征，且大多涉及商标平行进口问题。但是商标平行进口不仅仅是一个知识产权范畴中的理论争议问题，其本身亦是一个利弊兼具的国际贸易问题，其自身困境与海外代购乱象的叠加效应致使海外代购中的商标平行进口问题更为复杂。究其根源，实际体现了保护知识产权和促进自由贸易之间的博弈，从我国国情及未来发展趋向来看，在《商标法》中明确商标平行进口的限定标准，并在政策上引导、制度上规范将更符合我国的长远利益
55．跨境电子商务中的商标权保护
作者：祝建军《人民司法》2016年第10期
摘要：跨境电子商务已成为推动我国经济发展的新的着力点。在跨境电商的海外代购和海外电商直邮模式中，我国自然人购买国外商品是为了消费，该行为不可能构成商标侵权。跨境电子商务中的境外采购、境内销售行为，如果侵犯了本国商标权人的商标权，该行为通常应被定性为商标销售侵权，该商标销售侵权人可以通过主张合法来源抗辩而被免除承担侵权赔偿责任。与传统跨境贸易相比，跨境电子商务更易引发商标平行进口问题。商标平行进口合法与否，取决于国家的法律政策和贸易政策，一方面应允许商标平行进口，以促进商品的自由流通，给消费者以更多选择的机会；另一方面，还必须设定商标平行进口的限制条件，当平行进口的商品与进口国的商品存在实质性质量差异，或者进口商品在投放市场后发生改变或者损坏，为避免导致消费者混淆或损害商标的声誉，商标权人有权阻止该商标平行进口行为。
56．平行进口中商标权保护——利益平衡与立法选择
作者：刘亚军、孙长亮《学术交流》2016年第8期
摘要：平行进口商标权是否应受到保护，取决于商标权的效力范围。而效力范围的确定，却不仅仅是法律问题。在世界范围内，这一问题存在保护和不保护两种模式，两者均各有利弊。权利冲突的客观性决定了利益平衡是解决问题的关键。需要平衡的利益包括此权利与彼权利的冲突，商标权与公共利益的冲突。平衡的方法是运用《商标法》中商标的引导消费和广告的功能，来衡量平行进口是否构成《反不正当竞争法》中的消费者误认。我国现实国情决定《商标法》对平行进口的留白态度合理。从长远看，仍需要立法确认国际权利穷竭原则，并通过实质性差异制度来平衡与消费者的利益。
57.历史演进与当代启示：商标与商誉关系新探——以英美普通法实践为考察中心
作者：张惠彬《北方法学》2016年第60期
摘要：现代商标制度的建立以商标财产观为核心，商标法的形成实质是商标财产化的一幅镜像在商标财产化的进程中，商誉与商标的关系一直纵横交错商誉从一个商业概念成为商标财产本体的认知历经百年，普通法法官在司法实践中不断寻找商誉在商标法上的合适位置商誉是商标财产本体的论述符合知识产权信息理论但是，商誉作为一种财产也面临着定义困难评估复杂以及常常与商标意涵重叠的问题随着现代营销策略的推广，商标的财产价值离不开商誉，商誉的财产价值却不限于商标。
58.商标权客体"联系说"之证成——兼评"非诚勿扰"商标纠纷案
作者：杜志浩《政治与法律》2016年第5期
摘要：商标权的客体应当是相关公众所认知的商标与商品或服务间的特定联系，这就是商标权客体“联系说”。相比商标权客体的其他学说，“联系说”更加契合商标权的本质，故而作为一种解释工具有特殊的意义。2013年修订后的我国《商标法》第57条第2项对商标权侵权的规定，可以从“联系说”的视角得到合理的解释。“非诚勿扰”商标纠纷案的裁判结果值得肯定，但法院论证商标权侵权的过程存在缺憾，以“联系说”为指引可以完善商标权侵权认定的说理，增强裁判的说服力。坚持“联系说”，能够使人们在面对商标法的各种问题时，时时以商标权的本质为宗旨，而不至于轻易陷入说理的困惑乃至概念的泥潭。
59.商标权客体新论——反不正当竞争法视野下的商标法
作者：卢海军《知识产权》2016年第11期
摘要：商标法的立法目的是为了维护公平竞争的市场秩序，保护消费者的合法权益，并非传统私权法，而是反不正当竞争法的有机组成部分。基于商标法立法目的与法律属性的认识，商标权客体并非本体意义上的商标标志本身，而是商标标志同商品与服务来源之间的一种指代关系，是一种抽象性的客观存在。商标权客体从形式上看是标志同来源之间的指代关系，从实质上讲是商标权人合法的竞争利益。商标的显著性是标志本身的一种能力，往往是同商品或服务越远的标志其标识来源的能力越强；指代关系是一种客观存在，需要通过商标使用予以建立；商标的强度是对指代关系是否具有唯一性的描述与评价。正确认识商标权客体具有重大理论意义与现实意义，可以有效证成使用在商标获权机制中的根本作用，正确界定商标法意义上商标使用的内涵为对指代关系的利用，尽管标志本身的近似有可能导致消费者的混淆之虞，但由于标志本身并非商标权客体，仅从标志本身的近似出发判定商标是否侵权必定误入歧途，混淆可能性才是根本判定标准。
60．未注册商标权益形成机制研究
作者：刘维、张丽敏《知识产权》2016年第7期
摘要：未注册商标上的商誉是未注册商标法律保护的客体，载有商标的商品、消费者利益均不是未注册商标法律保护的客体，消费者利益并非公共利益。未注册商标的知名度是权益形成机制中的门槛性条件，使用行为是未注册商标权益形成机制的中心线。产生知名度的标识使用行为与产生显著性的商标使用行为具有不同的法律性质，标识使用行为具有事实行为属性，未注册商标权益归属于使用人，遵循“种瓜得瓜，种豆得豆”法则。
61．从工具到财产：商标观念的历史变迁
作者：张惠彬《知识产权》2016年第3期
摘要：商标与经济发展息息相关，对商标财产的认识历经数百年。中世纪起，商标只是作为所有权标记与商业秩序管理工具。工业革命前后，市场的崛起与商人利益集团的推动彻底改变了商标发展的历程，商标财产价值日益展现。18世纪起，商人团体积极游说政府进行商标立法，承认商标为其个人财产。在布莱克斯通思想影响下，商标在当时不能成为一种财产，防止欺诈才是其保护基础。后来，在霍菲尔德等学者的努力下，财产理论突破了布莱克斯通的局限，并在劳动理论指引下，英美法院意识到“使用创造财产”，商标可以作为财产进行保护。而后，注册制度成为对商标进行财产保护之关键，如果商标获得注册，则自发出注册证的那一刻起，它就成为该注册证上列明者的财产。反淡化立法的出现，说明法院关注的焦点已不是消费者是否受到欺诈，而是将判案重心放在商标本身的财产价值。商标转让与许可的松动，则进一步体现了市场对商标财产的认同。
62．商标名的语义样态及其相互关系
作者：陈莹、朱亚军《外语研究》2016年第4期
摘要：商标名有指谓义、符表义和命名义三种语义样态。指谓义是商标命名符号与所指客体之间的底层关系意义，它是符表义和命名义生成的基础；符表义是商标命名符号的表层意义，它是指谓义和命名义的核心内容；命名义则是在指谓义和符表义基础之上所产生的联想义，它是商标名语义的高层和终极意义，也是商标命名的目标意义所在。指谓义、符表义和命名义三者在语义关系上互为依托，共融共生。
63．商标权属于人权？——从欧洲人权法院判例谈起
作者：张惠彬《广州大学学报》2016年第15期
摘要：欧洲人权法院的判决激起人们对于商标权与人权关系的争论。国际人权公约框架下的知识产权保护并无商标权的立足之地。与著作权法、专利法促进人类文化与科技进步相比，商标法的宗旨在于市场秩序的维护。欧洲人权法院在考量市场各方利益后，不仅让注册商标、还将申请中的知名商标权益解释为财产权，还使得商标权得到《欧洲人权公约》的保护。商标权与人权的争议，其实质是在商标财产化过程中对商标财产认识差异导致。现代商标权已经完成了财产权的形塑，虽然商标权与专利权或著作权的旨趣相去甚远，并不妨碍其通过财产权的形态得到国际人权公约的保护。
64．社会经济发展视阈下的商标功能扩张进路
作者：凌洪斌《知识产权》2016年第1期
摘要：商标功能理论是商标的核心基础理论。商标功能的确立及其演进，其背后无不蕴含深刻的经济、社会和文化因素。在不同的历史时期和经济增长阶段，以及在同时期的主流消费观念的影响下，商标不断演绎出新的功能以顺应并且助推社会经济的发展。从社会经济发展的特征和消费观念的视角来建构商标功能理论，探索和揭示社会经济运行与商标功能发挥两者之间的内在关联和基本规律，能够更好地了解商标的本质属性及其运行机理，进而能够更好地为商标法律实践服务。
65．论商标权的边界
作者：李扬《知识产权》2016年第6期
摘要：商标法授予商标权的目的在于促进本国产业发展，因而确定商标权的边界时必须严格坚持商标权地域性原则；在申请商标注册程序或者注册商标争议程序中，商标审查机关应当通过严格解释商标的近似性以防止不适当扩张商标权的边界；司法机关则必须通过在特定条件下对商标权人的停止侵害请求权进行限制的方式，削弱甚至消解商标权的排他性。
66．《商标法》中诚实信用原则的理论与实践
作者：陈奎《知识产权》2016年第8期
摘要：诚实信用原则作为现代民法的最高指导原则和统摄私法领域的帝王条款，其在《商标法》中的立法确认既符合诚实信用原则的扩张趋势，亦是商标注册制度在商标权保护层面的完善和有效补充。诚实信用原则的高度抽象概括与司法实践运用的具体明确之间的矛盾表明，于商标争议的处理而言，对《商标法》中的诚实信用原则进行具象化阐释，使其成为具备可操作性的法律规范，意义尤为重大且现实需求迫切。
67．对"非诚勿扰"商标案的几点思考
作者：李琛《知识产权》2016年第1期
摘要：从三个超越个案的角度对“非诚勿扰”商标案判决进行了批评，认为：电视节目名称并不必然是商标，不能仅仅根据电视节目的内容确定其所属的服务类别；对于其他法域的法律术语，如果我国立法和学理未普遍接受，司法裁判不宜援引；商标保护的司法理念应当倡导诚信。
68．论高校校名权益的注册商标保护
作者：胡乐乐《中国地质大学学报》2016年第1期
摘要：围绕“川医”、“南大”等几起高校简称事件引发的激烈争议把我国高校校名简称纠纷这一非常严肃的问题摆在了公开的台面上。在有关各方协调努力无效的情况下，高校校名的简称争议需要通过《中华人民共和国商标法》解决。而且，为了依法维护高校校名全称与简称的权益不受各种侵犯，高校必须要尽快将自己校名的全称与简称注册成为商标。国家法律保护注册商标的合法权益。
69．欧美比较广告的商标法规制及其启示
作者：杨祝顺《知识产权》2016年第10期
摘要：比较广告有利于促进自由竞争、提高消费者福利，但也易引发商标侵权、商标淡化和不正当竞争行为，故对其进行必要的商标法规制具有迫切性。欧盟《比较广告指令》确立了比较广告合法的八个要件；认定比较广告商标侵权应结合《商标指令》和《比较广告指令》综合判定。美国允许内容真实，无欺骗误导消费者的比较广告；在无混淆可能性的前提下，允许比较广告中提及他人商标；限制比较广告中淡化理论的适用。完善我国比较广告的商标法规制，应结合欧盟和美国的立法经验，在《广告法》明确界定比较广告及其合法要件基础上，由《商标法》规定比较广告的商标正当使用、商标淡化以及商标正当使用一般条款等内容，发挥《反不正当竞争法》对比较广告的规制作用，协调《广告法》、《商标法》与《反不正当竞争法》的相关规定。
70．体育商标跨国法律保护比较研究
作者：童立雪《武汉体育学院学报》2016年第6期
摘要：体育商标具有普通商标的独占支配性、财产性、地域性等法律特性，更重要的是，体育商标还具有国际性。迈克尔•乔丹在乔丹案中的败诉引发了热议，如何对体育商标进行跨国保护更是该案中应当思考的问题。世界各国对体育商标跨国保护的模式各不相同，除了国内法更有国际公约、国际惯例等国际统一实体法的保护。对体育商标的跨国保护，重点是克服知识产权的地域性，除知悉各国法律制度和法律体系，还要主动申请登记注册商标，并在发现侵权行为时提起诉讼。
71．以司法保护为主导的商标权保护制度之构建
作者：齐爱民、马春晖《知识产权》2016年第7期
摘要：根据我国商标法，商标专用权遭侵犯时，商标权人可依法选择行政保护和司法保护两种手段来维权。这种“双重保护机制”一方面加强了对商标专用权的保护力度，给予商标权人双重途径和选择余地；另一方面，由于制度的不健全，这种“双重保护机制”未能妥善衔接，造成一些冲突和弊端，也导致资源的浪费，应当引起我们的反思。通过运用法律关系分析方法，从法理角度厘清商标法律关系的实质，以寻找对商标权保护的科学制度设计，并在研究中加入经济性考量，兼顾法学理论与实际应用，考虑了可操作性和效率性，更加鲜明地区分了商标行政管理职能与商标司法救济职能这二者之间的区别与实际衔接，以阐述司法保护为主导的商标保护基本制度的优越性。
72．欧盟商标法的改革及意义
作者：易继明、黄晓稣《陕西师范大学学报》2016年第6期
摘要：自1993年正式通过《共同体商标条例》以来，欧盟范围内两种并行的商标制度取得了巨大的成功：一方面是依托共同体商标条例所建立起的共同体商标制度，另一方面是通过《协调成员国商标立法指令》调和的各成员国国内商标制度。然而，随着欧盟商标制度的运行，实践中的种种问题逐渐凸显。为了深化欧盟商标制度一体化进程、促使欧盟商标制度更加现代化，经过近10年的改革之路，欧盟最终于2015年12月正式通过了欧盟商标制度的一揽子改革方案，其中涉及两个法律文件：取代原指令的《欧盟第2015/2436号指令》与修订后的《欧盟第2015/2424号条例》。此次商标法改革对主管机构的名称、注册程序、收费标准、涉嫌商标侵权的过境货物、商标保护程度等多个方面都做了重点调整。欧盟作为一体化程度最高的区域性政治经济组织，其商标法改革不仅将对欧盟内部产生影响，对商标的国际保护也会产生一定的影响，值得我国加以关注。
73．无实际被假冒对象的销售假冒注册商标商品行为不宜入罪——以"梅兰日兰"商标案为例
作者：周洁《知识产权》2016年第2期
摘要：对于商标权人并未将其注册商标使用于核定使用的具体某种商品，而行为人假冒或销售此种商品的行为如何认定，有必要深入论析。根据我国刑法和现有司法解释的精神，以及商标犯罪保护法益的客观评价标准，即使被假冒的商标客观存在，但是在无实际被假冒商品的情况下，假冒商品并不会挤占实际商品的市场占有份额，更不会给商标权人造成具体的经济损失，因此，这样的行为不应予以入罪。
74．将他人商标作为指示商品来源唯一标示不属于合理使用
作者：郝廷婷、王敏《人民司法》2016年第2期
摘要：对商标指示性使用的构成应从使用目的的正当性、使用需求的必要性、使用尺度的适当性、使用结果的非损害性综合判定。使用者超出指示商品或服务来源的合理限度，擅自突出使用或者仅将商标权人的商标作为指示商品或服务来源的唯一标识的，不属于商标指示性使用，属于侵犯注册商标专用权行为，依法应承担相应民事责任。
75．"地区+产品"具有较高市场知名度和辨识度时不得登记为企业字号
作者：包文炯《人民司法》2016年第5期
摘要：在区域内全体经营者长期的经营及商誉积累下，地区与产品名称紧密结合，具有了一定的市场知名度和较高的产品辨识度，在实际使用中被相关公众广泛认可，其名称所蕴涵的商誉以及潜在交易机会，应由该地区全体经营者共享。市场主体如将与上述名称相同或近似的文字登记为企业字号，则易破坏商誉共享的均衡状态，不当获得更多交易机会及额外的竞争优势，从而损害其他同行的合法利益，属于不正当竞争行为。
76.经营者向同行业竞争者会员定向提供优惠措施构成不正当竞争
作者：刘博文、戴鸿峰《人民司法》2016年第35期
摘要：经营者就其耗费大量时间、精力、财力维护的会员群，较同行业竞争者具有更高的交易可能，也即经营者的会员交易机会。处于竞争关系的经营者，直接针对竞争对手的会员群提供更为优惠的促销措施，抢夺交易机会，降低竞争对手的竞争优势，应受反不正当竞争法的规制。
77．擅自网络实时转播体育赛事构成不正当竞争
作者：祝建军、魏巍《人民司法》2016年第2期
摘要：体育赛事节目没有达到我国著作权法中影视作品所要求的创作性高度，其在通常情况下应被认定为录像制品。体育赛事节目的权利人无权依照著作权法的规定，要求体育赛事网络盗播行为人承担著作权侵权责任，但体育赛事节目的权利人可以依照反不正当竞争法的规定，要求体育赛事网络盗播行为人承担不正当竞争侵权责任。
78．营养元素标注越界构成虚假宣传
作者：傅一波、黄云蔚《人民司法》2016年第26期
摘要：虽然营养声称可以标注在标签的任何位置，但声称方式应严格按照国标来标注，不能进行其他形式的更改、延伸，更不能随意加上前缀、后缀或拆分、组织。产品包装上的印刷若是图与形相合的一个整体，则不是营养标签而是广告宣传。这种宣传行为符合最高人民法院《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条第1款第（3）项所指的“以歧义性语言或其他引人误解的方式进行商品宣传的”情况，属于反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。
79．对不具区分功能的企业字号不应作为企业名称保护
作者：曹世海、刘娟娟《人民司法》2016年第8期
摘要：在反不正当竞争法中，企业字号若要获得相当于企业名称的保护，必须具备区分不同经营者的功能，而企业字号只有在生产经营活动中通过实际使用，使相关公众建立起其与特定经营者之间的稳定联系，才能产生区分不同经营者的功能。
80．反不正当竞争法一般条款的司法适用模式
作者：吴峻《法学研究》2016年第2期
摘要：一般条款为司法机关发展和充实反不正当竞争法体系提供了重要的法律依据。在我国司法机关适用反不正当竞争法第2条的实践中，可以总结出三种案例类型。在独立适用第2条的情形下，对于足于权益保护还是直接适用一般条款所表述的原则来确立相关权益或原则，以最高人民法院为代表的司法机关在实践中显示出了某种摇摆不定，这直接导致了一般条款适用模式的缺乏，影响着整个反不正当竞争法体系的确定性。总结我国司法实践，回归“海带配额案”确立的第2条独立适用的三条件，基于法律所保护权益来确定反不正当竞争法一般条款的三步走适用模式，明确一般条款适用的二元化结构，确保当事人的合理预期，这将为反不正当竞争法的修订及其进一步发展，提供坚实的司法实践基础。
81．以诚实信用为核心的一般条款构建——以《反不正当竞争法》第二条的适用问题为切入点
作者：郭传凯《价格理论与实践》2016年第6期
摘要：1993年颁布实施的《反不正当竞争法》第二条仅在司法裁判中发挥了有限的一般条款功能，其与表述科学、结构清晰的一般条款之间尚有差距。一方面，结合司法经验，充分发挥诚实信用在一般条款构建中的作用，对现行法第二条的立法表述和适用理论进行完善刻不容缓；另一方面，仅通过司法适用“单腿走路”尚不足够，完善后的一般条款仍应探寻行政执法的合理路径，以最大限度实现一般条款的兜底作用，行政执法的功能发挥亦有赖于对诚实信用概念的深刻把握。
82．互联网不正当竞争的民法视角
作者：薛军《人民司法》2016年第4期
摘要（自拟）：侵权法关注的是两个私人主体之间因为权益侵害而导致的损害赔偿问题，而反不正当竞争法不仅要考虑两个私人主体之间利益层面上获益受损的关系，还要去维护正常的市场竞争秩序。反不正当竞争法第二条的一般条款在适用上应该更加严格，不能仅仅考虑相关个体利益的微观层面，还要考虑国家的竞争政策和竞争秩序的宏观层面。尤其需要避免的是，在司法政策的导向上，依据反不正当竞争法第二条认定相关的行为是否构成不正当竞争行为，反而比依据侵权责任法认定相关行为是否构成权益侵害行为更加宽松。法官在不正当竞争案件的诉讼中，最好抱持一种谦抑性的司法政策。
83．"相对优势地位"与"市场支配地位"的法理辨析——对《反不正当竞争法（征求意见稿）》第6条的不同阐释
作者：许光耀《价格理论与实践》2016年第5期
摘要：反不正当竞争法（征求意见稿）第6条关于相对优势地位的规定近来成为学界讨论热点。本文从反不正当竞争法与反垄断法在调整对象上的区别出发，详细讨论了反垄断法上支配地位的认定与反不正当竞争法（征求意见稿）中的相对优势地位之间的关系，认为这两个概念并无本质差异。或者说，相对优势地位只是支配地位的表现形式之一，反垄断法足以进行有效的规制，不必在反不正当竞争法（征求意见稿）中再作规定。
84．对《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》的修改建议
作者：郑友德、张钦坤、李薇薇、伍春艳《知识产权》2016年第6期
摘要：我国《反不正当竞争法》自1993年施行至今未做修改。2016年的修订草案送审稿公开征求意见以来，学术界和实务界反映比较强烈。总体上看，送审稿与现行法相比，在理念、内容等方面有所创新，个别增设条款有一定新意。但亦有不少条文在理论指导、立法依据、逻辑结构和文字表述等方面尚待完善。本文针对送审稿提炼出15个重大问题，主要从修改理由和修改依据等方面提出若干建议。
85．行业协会社团罚:兼论反不正当竞争法的修改完善
作者：朱国华、樊新红《政法论坛》2016年第3期
摘要：我国反不正当竞争法法律责任的设置不足以遏制不正当竞争，可以尝试以行业协会社团罚的软法机制来弥补硬法的不足。行业协会有反不正当竞争的内在动力、能力和优势，而且其社团罚的约束在本质上是一种信用约束，可以对会员形成一种长期的心理强制，有很强的约束力。理论上，行业协会社团罚是社会自治的一种方式；实践中，我国有在反不正当竞争法中规定行业协会社团罚的需要。软法与硬法可以形成耦合，作为软法的社团罚也可以与反不正当竞争法的法律责任机制相耦合。德国很早就在理论和司法判决中承认了社团的处罚权，我国在修订反不正当竞争法时，也可以考虑对行业协会社团罚予以承认、规制和救济。
86．新闻聚合媒体的法律规制研究——兼评《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第十三条
作者：易玲、王静《西藏大学学报》2016年第4期
摘要：随着大数据时代的到来，新闻聚合媒体兴起，通过深度链接技术向公众更加广泛地提供内容，其中不可避免地涉及著作权侵权问题。对于属于著作权保护范围内的新闻作品，实务中一般认定聚合媒体的行为构成著作权侵权，但司法实践采用的服务器标准和用户感知标准都存在缺陷。聚合媒体的行为亦不适用避风港原则。2016年《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》中在不正当行为部分修订了相关条款，因此，对于新闻聚合媒体的转载挪用新闻作品的行为，法院应优先适用特别法即著作权法来对著作权人予以救济。但如果存在时事新闻转载等著作权法规制范围之外的行为，可适用反不正当竞争法。新闻聚合媒体在提供链接时与传统媒体网站签订许可协议进行利益分配，并将被链网站标注明确以向公众表明新闻来源，达到新闻转载的合法化，建立一个共赢的媒体生态系统。
87．与知识产权有关的不正当竞争行为类型研究——以我国《反不正当竞争法》的修改为视角
作者：陈丽苹《法学杂志》2016年第8期
摘要：不正当竞争行为的类型界定是我国《反不正当竞争法》修改中的重要内容。针对侵犯知识产权的不正当竞争行为的类型界定，法律应当制定关于不正当竞争行为的一般条款；对“商业标识”进行科学、开放式的定义，对“混淆行为”进行定义并增加有关混淆行为的种类列举；扩充侵犯商业秘密的不正当竞争行为的种类，制定例外条款。立法中，还需谨慎处理增加行为种类与防止知识产权过度保护的关系。
88．知名商品特有名称反不正当竞争保护制度辩证与完善
作者：姚鹤徽《西北政法大学学报》2016年第3期
摘要：知名商品特有名称的反不正当竞争保护是非设权性的、对知名商品特有名称产生的利益的保护，是商标法注册商标保护制度的补充。我国立法将商品特有名称的保护对象分为知名商品和特有名称，并分别设立知名商品和特有名称证明条件的做法，未能理解商品特有名称保护的本质，与商标法保护具有一定影响力的未注册商标的原理相背离。建议立法将特有名称的保护对象确定为具有一定市场知名度的名称、包装、装潢等识别性标识，而非商品本身。在证明条件上，只要权利人能够证明其商品之上的名称、包装、装潢具备一定的市场知名度，即可受到反不正当竞争法的保护。
89．互联网不正当竞争行为的软法规制——兼论软法规制与硬法规制的耦合
作者：陈耿华《天津财经大学学报》2016年第4期
摘要：随着互联网商业模式的发展，以《反不正当竞争法》为代表的硬法在规制互联网不正当竞争行为中面临挑战与困境，而软法在治理此类行为中的独特作用却未获足够重视。事实上，以行业自律规范为代表的软法规制效率高，凸显民主性和灵活性，也契合互联网商业模式的特性，符合多元治理的理念。在规制互联网不正当竞争行为中，行业自律规范可作为非正式的法源而被直接援引并作为发现、认定行业公认商业道德及行为标准的渊源。此外，单一的硬法抑或软法规制皆无法独立完成治理互联网不正当竞争行为的任务，唯有软法和硬法相耦合的规制理路才能满足网络市场竞争秩序的治理需求。
90．教案作为商业秘密保护的构成要件
作者：杜灵燕《人民司法》2016年第20期
摘要：教案的实用性、经济价值性不言而喻，若教案的内容不属于公众所知悉范围，权利人也对此采取了合理有效保密措施的，可以作为商业秘密中的经营信息保护。但本案原告主张的教案部分内容属于公有领域范围，原告对其余内容也未能采取合理有效的保密措施，导致其教案内容已被公开，故不符合作为商业秘密保护的构成要件。
91．商业秘密不可避免披露原则的制度发展与移植设想
作者：聂鑫《知识产权》2016年第9期
摘要：不可避免披露原则是美国通过司法判例创设并确立的一项商业秘密保护方式，该原则对于员工“携密跳槽”这一主要的商业秘密泄露方式具有主动的防御作用，因此该原则虽备受争议，但在美国的发展大有扩张之势。我国对不可避免披露原则的移植兼具必要性和可能性，我国立法在对该原则的接纳过程中应适当参鉴该原则在美国适用发展的经验，对该原则适用条件进行必要的规范和限制，以平衡前后雇主与雇员之间的利益。
92．原物返还请求权的知识产权适用——以商业秘密为分析对象
作者：蔡元臻《法律适用》2016年第12期
摘要：作为民法基本制度之一的请求权制度，在知识产权领域中的适用和移植尚未能引起足够的重视。当下知识产权救济采用绝对权请求权和债权请求权的二元结构，彰显出对于物权请求权的借鉴。商业秘密权救济可以修正性采用返还原物请求权，折射出知识产权借鉴物权请求权的可行性与可能性，也为知识产权入典过程中的请求权制度融合问题指出了思维路径。
93．论反不正当竞争法中的公共利益——以网络竞争纠纷为例
作者：杨华权、崔贝贝《北京理工大学学报》2016年第5期
摘要：公共利益是反不正当竞争法保护目标。由于法律规定的不完善以及公共利益本身的不确定性，公共利益在反不正当竞争法中没有受到应有的保护。公共利益在反不正当竞争法下主要体现为一种不被扭曲的竞争秩序。立足司法实践，以公共利益的内涵为基点，厘清反不正当竞争法下公共利益保护的历史脉络，将公共利益的主体限定为具有竞争关系的某一领域的大多数人，公共利益的内容为保护不被扭曲的竞争秩序，公共利益的功能主要体现在作为判断竞争行为正当性的标准和促进公平竞争两个方面，通过立法和司法实践双重变革，以期给予公共利益较为完善的保护。
94．我国未注册商标效力的体系化解读
作者：张鹏《西北政法大学学报》2016年第5期
摘要：《商标法》第13条第2款、第32条后段以及《反不正当竞争法》第5条第2款三个条文间应存在体系化理解，共同构成未注册商标效力的规范基础。在未注册商标达到“驰名”状态下，赋予其在全国范围内的排他性效力；在未达到“驰名”状态，而是在某个较大的经济圈或相邻数省内具有一定影响的情况下，仅赋予其阻却他人注册该商标的权利。《反不正当竞争法》上对于知名商品特有名称等的保护，其效力范围仅限于某一特定地域，且不享有阻却他人就该商标注册的权利，仅可在该地域范围内行使排他权。
95．互联网竞争中不当干扰行为的认定
作者：王文敏《知识产权》2016年第10期
摘要：近年来，不当干扰他人互联网产品和服务的行为频繁发生，主要表现为阻止、修改和评价他人的软件。司法实践中，互联网不当干扰行为侵犯的经营者营业利益往往被表述为经济利益、正当商业模式、商誉等，其不符合权利的归属效能、排除效能和社会典型公开性的要求，只能作为权益得到有限的保护。反不正当竞争法脱胎于侵权法，侵权责任的四个构成要件与反不正当竞争法的两大考量因素具有一致性。结合侵权法原理和反不正当竞争的司法实践，可以总结出互联网不当干扰行为认定的道德要件和经济要件。互联网不当干扰行为的主观要件应严格限制为恶意，且其行为后果达到足以显著损害的程度时，才对其进行规制。
96．互联网新型不正当竞争案件审理中商业道德的认定规则研究
作者：吴太轩、史欣媛《天津财经大学学报》2016年第1期
摘要：在《反不正当竞争法》的类型化条款已无法对互联网新型不正当竞争行为进行有效规制的大背景下，商业道德对于判断行为是否具有正当性发挥着重要作用。为使抽象的商业道德具体化，当前法官普遍适用既有的行业规则或创设“非公益必要不干扰”等新规则来认定商业道德。但是，法官未对援引的行业规则加以分析，创设的“非公益必要不干扰规则”不仅“公益”内涵模糊，且因未提及主观“恶意”而有悖相关法规之规定，这使得当前认定商业道德的规则饱受诟病。行业规则惟有在具有市场合理性，且行为违反的是行业规则的禁止性规定时，方可认定商业道德。此外对于“非公益必要不干扰规则”应明晰“公益”之内涵，且强调“恶意”为其适用前提。
97．论反垄断法与反不正当竞争法的合并立法模式
作者：明平《江西社会科学》2016年第9期
摘要：反垄断法与反不正当竞争法作为竞争法的重要组成部分，是合并立法抑或分别立法受制于诸多因素，孰优孰劣不可一概而论。基于两法在规制对象、规制手段、规制理念等方面存有一定差异乃至冲突，一些国家或地区更倾向于分别立法模式，但随之而来的行为判定困难、执法机构臃肿、立法成本过高等问题正逐步凸显。以本质观之，两法之间互补共生、相辅相成，合并立法可作为我国未来竞争立法模式的重要选项。在立法模式争端探源的基础上，重新审视反垄断法与反不正当竞争法之间的微妙关系，合并立法模式在实现竞争行为的一体化识别、一体化规制，更好地促进市场经济健康发展方面存在优势。
98．论网络经济下反不正当竞争法对消费者利益的独立保护
作者：杨华权、郑创新《知识产权》2016年第3期
摘要：结合互联网环境下消费行为的转变和“互联网思维”的盛行，论证互联网产品或服务的用户即为消费者，在此基础上分析司法实践对消费者利益保护的困境，论证公认的商业道德与消费者利益之间的矛盾，主张应该对网络不正当竞争行为中消费者利益进行独立保护，重构反不正当竞争法下的竞争关系和不正当竞争行为，构建“消费者团体诉权”制度。
99．我国商誉私法保护的实证分析与启示
作者：郑志涛、王崇敏《法律适用》2016年第3期
摘要：我国商誉私法保护缺少对商誉权法律属性的确认。在民事权利体系中，商誉权属于经营性资信权，是新型无形财产权，具有非物质性、独立的财产性，以及非严格的依附性和地域性，其客体是非物质形态的财产——商誉，属于精神产品。从私法和私权的角度，我国应在《民法通则》第75条增设第2款确认“商誉权”，以及于第118条增设第2款规定“商誉侵权的民事责任”，并修改《侵权责任法》第2条、《反不正当竞争法》第5条和第14条，确保法律条文的规范性和裁判性。在未来《民法典》总则编民事权益中应对商誉权作一般性规定，确定权利的主体、客体和内容，并调整相应规定以相互协调。
六、审判理论研究综述
著作权部分
一、 关于我国著作权集体管理组织的相关问题
林秀芹、黄钱欣认为，我国应取消法定垄断，建立有限竞争、相对集中的著作权集体管理制度，具体做如下立法设计:首先，删除现行《著作权集体管理条例》第7条第2款第2项的规定，并将该条作为著作权集体管理组织设立的积极条件。同时，新增一项作为著作权集体管理组织设立的消极条件:“申请设立的著作权集体管理组织，其业务范围与已经批准设立的著作权集体管理组织业务范围全部或部分重复的，如果经批准设立的著作权集体管理组织已能够充分有效发挥著作权集体管理的作用，国务院著作权管理部门对该重复部分的申请，可以不予批准。”
刘平认为，著作权集体管理组织的维权诉讼与权利人的个体维权诉讼在诉讼动机、代表性、维权效果以及产生的社会影响等方面存在不同。正确处理著作权人个体与著作权集体管理组织维权诉讼的关系，各级法院在判赔力度上加以区别对待才是解决问题的关键。也就是说，在著作权人个体维权诉讼的案件中应严格以涉案作品的实际使用价值进行判赔酌定，不能毫无事实根据地拔高涉案作品的实际使用价值;而在著作权集体管理组织以促进使用者守法经营为目的而进行维权的诉讼中，应结合著作权集体管理组织制定的公示收费标准和该使用者被告的使用规模来综合确定判赔数额。司法判赔尊重著作权集体管理组织的收费标准是化解此类问题的有效路径。
熊琦认为，著作权人部分撤出或拒绝集体管理组织，集中体现了集中许可强制规则在网络环境下面对新兴商业模式的失灵。无论是我国还是美国，都需要以放松规制为方向调整强制规则的约束方式和范围。对于我国而言，首要任务是实现强制规则立法价值转型，放弃以维持垄断为目的的立法安排，转而以抑制集体管理组织市场支配力为目标。在制度设计上，强制规则调整应考虑权利人自治与限制的协调。首先，鉴于网络环境下权利人在集体管理组织外独立许可的可能性与优势，我国应放弃要求权利人以信托形式向集体管理组织授权，以实现集体管理组织与权利人之间在许可条件上的竞争，并为集中许可定价提供市场化交易的参照标准;其次，为了抑制集体管理组织仍然延续着的市场支配力，有必要贯彻许可类型强制，要求集体管理组织按照现行商业模式提供最常用的合同类型，并将版税争议解决机制建立在仲裁的基础上，排除主管机关的干涉和法院审判效率低下的缺陷。
熊琦还认为，欲改变我国集体管理制度失灵的现状，就必须首先认同和回归私人自治和抑制垄断的价值立场，将上述价值取向作为制度设计和适用的基准，不再坚持现有以维护垄断为目标的立法设计。（一）“著作权人-集体管理组织”法律关系调整中的价值设定。第一，在立法上保证著作权人自行创制和控制集体管理组织。第二，禁止集体管理组织利用市场支配地位歧视著作权人。（二）“使用者-集体管理组织”法律关系调整中的价值设定。第一，强制要求集体管理组织提供具有区分性的集中许可合同类型。第二，增设对监督和证明义务的强制，集体管理组织既须承担督促使用者按约定使用作品和支付版税的义务，也要向使用者提供定价标准合理的证明义务。如果要进一步解放我国版权产业的生产力，必须将集体管理组织市场支配力的调整纳入立法计划中，使大规模许可真正成为市场环境下的著作权交易制度。（一）调整路径之一:以实现许可主体多元化为目标的放松规制。要实现上述目标，必须改变我国为避免所谓“市场乱象”而维持集体管理组织市场支配力的立法传统，具体可从两方面着手:第一，取消集体管理组织设立的准入门槛，使集体管理组织之间在作品来源的获取上形成竞争。第二，废除集体管理组织集中许可的专有性限制，使集体管理组织与著作权人之间的竞争成为可能。（二）调整路径之二:以实现许可条件多元化为目标的强化规制。第一，增设对许可模式的强制，要求集体管理组织提供具有区分性的集中许可类型。第二，增设对监督和证明义务的强制，集体管理组织既须承担督促使用者按约定使用作品和支付版税的义务，也要向使用者提供定价标准合理的证明义务。
刘家瑞认为，《著作权法》修改草案中的延伸集体管理比北欧传统模式更容易违反《TRIPS协定》第13条确定的三步检验法。当然，延伸集体管理制度有其潜在的优点。值得注意的是，延伸集体管理并非是提高集体管理组织代表性的唯一办法。另一个显而易见的办法为提高服务水平，吸引更多的作者加入集体管理组织。在这个意义上，延伸集体管理最大的问题在于，它使得集体管理组织无需吸引作者加入，而通过游说政府部门就可以获得更高的代表性，这就有可能影响集体管理组织进行制度创新、提高工作效率的积极性。当前在没有延伸集体管理的情况下，中外集体管理组织自发创造了许多完善许可服务的业务模式，例如某些集体管理组织在许可合同中为使用者提供免责条款等。可见，市场能够自发产生降低交易成本的机制，并且推动竞争者不断提高自身效率。综上，版权法修改坚持市场经济导向的重要性可见一斑。各国立法者切记不能以降低交易成本的名义，彻底取消市场交易，取消市场作为社会资源配置的主要机制。
刘平认为，建议在我国建立延伸性的著作权集体管理制度。首先，著作权集体管理组织可以解决其在技术上有总有一些权利人不加入著作权集体管理组织所带来的整体权利代表性的问题。其次，在某些特定海量使用行为领域，延伸性著作权集体管理制度可以使海量行为使用者能够一举解决其此类经营行为的著作权合法性问题，同时也并不贬损广大著作权人相关权利的使用价值。最后，建立延伸性著作权集体管理制度的关键作用还在于，在以一个最合理的、最具效费比的方式在广大原创作者阶层与众多海量行为使用者之间建立起著作权权益的直接兑现渠道，可以说也是建立了一条实现广大原创作者著作权益的高速公路。同时，此权益收转方式并不排斥著作权人个体维权和通过版权代理等方式实现其著作权，因为延伸性著作权集体管理法律制度会为那些不愿意加入该制度的著作权人保留除外条款，这也是延伸性著作权集体管理制度与强制性著作权集体管理制度的重大区别。
李陶认为，提倡以著作权集体管理组织多元的功能定位为价值指引，在肯定垄断性集体管理组织存在正当性的前提下，着力完善监督机制的立法建设。一、在集体管理组织设立的监督方面。第一，以弱势创作者和下游产业的产业利益为导向，在著作权实体法中，针对个别领域推行强制性集体管理。第二，在著作权集体管理条例当中，细化非法集体管理的构成要件，强化和明确行政监管机构对非法集体管理的监督执法权。从监督主体上看，由于我国著作权集体管理的设立也适用审批制，故而国务院著作权行政管理机构应当为最为适格的监管主体，人民法院在行政主管机构没有做出裁决情况下不应对非法集体管理的行为进行制裁。二、在集体管理组织日常执业运行的监督方面。国务院反垄断执法机构(商务部、发改委、国家工商总局)对于著作权集体管理组织的垄断行为可实施监督和制裁。由于专门性监督和反垄断一般执法的目标、任务和优势各有不同，所以应该在明确各自优势的情况下进行分工合作。
二、关于游戏著作权的相关问题
崔国斌认为，游戏作品是一种多媒体作品，游戏作品本身固定的内容以及游戏过程中呈现的内容(局部或整体)可能分别落入计算机程序、文字、美术、音乐、电影等众多作品类别。在游戏作品所涉及的各种内容均有作品类别与之对应的情况下，再继续创设一种新的单独的作品类别，没有太大意义。与美国类似，游戏画面在我国著作权法下也不太可能被视为合作作品，最为合理的选择也是演绎作品。用户除了可能对游戏画面内容作出独创性贡献外，在录制游戏临时呈现的画面方面，也有自己的贡献。不过，这一录制行为只是利用游戏程序或第三方程序自动记录游戏画面的功能，没有用户个人的独创性贡献。因此，游戏用户只能依据所谓的“录像制品”录制者的身份主张对自己录制的游戏画面享有一定的控制权，即对录制画面享有禁止他人复制、发行、出租、通过信息网络传播游戏画面等权利。用户或第三方公开播放或通过网络传播游戏画面的行为，落入了游戏开发者表演权、放映权、信息网络传播权或“其他权利”的控制范围。这些行为是否构成合理使用，需要个案分析。游戏开发者为消除法院判决的不确定性，可以在许可合同中限制用户公开传播游戏画面的行为。
孟祥娟、徐坤宇认为，根据我国《著作权法》第12条规定，游戏MOD应当属于基于游戏产生的演绎作品。要判定游戏MOD作为演绎作品是否侵犯游戏著作权，首先需要判断该演绎行为是否侵犯原作品作者的演绎权。演绎作品需要具备独创性才能认定侵犯原作品演绎权。大型游戏MOD对于游戏的修改是具有独创性的，因此如果制作这种类型MOD未经游戏著作权人许可会侵犯演绎权，MOD制作者应当承担相应侵权责任。补丁式的游戏MOD相当于在有限复制基础上对所复制内容进行了微小的难以察觉的修改，该修改行为不应当具有独创性，不侵犯游戏的演绎权，也不构成侵犯游戏的复制权。同时这种微小的修改并不会损害游戏生产商的权益，反而会带来更好的游戏体验，有利于游戏的宣传与销售。此类免费发布的补丁式MOD宜视为游戏生产商默示许可玩家制作，不宜认定为侵犯游戏著作权的行为。法定著作权规则在现有互联网环境下失灵。私立著作权规则是不同主体针对产业分工与著作权制度失灵所做出的调整。面对这种现状，游戏厂商必然重新确立自己的商业模式，以确保能够在新环境下取得更高的经济效益。这种新商业模式通过让游戏厂商默示许可游戏演绎权，获得游戏厂商开发的游戏因各种MOD延长生命周期，促进游戏销量增加的效果，同时满足广大玩家的游戏需求。在传统法定著作权规则失效的时候，游戏厂商借鉴平行创作模式建立起来的新的商业模式是游戏产业发展的必然趋势。
三、关于广播组织权的相关问题
王迁认为，倘若降低对作品独创性的要求，使包括赛事直播画面等绝大多数连续画面都可以作为作品受到保护，则《著作权法修改草案》完善“广播组织权”的意义也就大打折扣了。对于经许可实施同步转播的互联网网站而言，由于其往往实际使用的是电视台播出的信号，在《著作权法修改草案》明确规定广播组织享有许可权的情况下，可以作为广播组织的专有被许可人行使广播组织权。与此同时，无论国际上对于是否将直接通过互联网实施传播的网站——“网播组织”纳入《世界知识产权组织广播组织保护条约》存在何种争议，我国都可以将网播组织纳入《著作权法》中“广播组织”的范围提供保护，这既是因为一个主权国家著作权法对一项权利的规定并不需要以国际条约为依据，也是因为在缺乏条约义务的情况下，我国不需要将此种保护给予其他国家的网播组织，即无需给予其“国民待遇”，其实际效果将是仅对我国的网播组织提供保护。在这种情况下，如果某网站获准在体育赛事现场自行拍摄并通过网络进行现场直播，其他网站未经许可进行转播的行为将构成对广播组织权中“转播权”的侵权。由此可见，对体育赛事直播画面的保护，应当依靠对广播组织权的尽快完善，而非通过降低对独创性的要求而扩大作品的范围。从这个角度看，“凤凰网赛事转播案”保护直播者利益的价值取向值得赞许，但具体手段尚可讨论。在目前的法律机制中，认定未经许可通过网络转播的行为构成不正当竞争是更为可取的方法。
王迁还认为，以技术中立方式重新规定电台、电视台的转播权，扩大其适用范围，使之能够控制通过任何技术手段和媒介，包括通过网络实施的同步传播行为，不仅符合法理，也能回应在我国保护广播组织相关权益的现实需要。但在国际条约扩张转播权适用范围之前，外国广播组织的转播权在我国仅能规制以无线方式进行的转播行为。《著作权法》对广播组织转播权的扩张将使我国广播组织受益，不会必然地增加外国广播组织在我国享有的权益。
苏志甫认为，在《从著作权法适用的角度谈对网络实时转播行为的规制》一文中提出如下观点：从著作权法适用的角度来讲，在涉及网络实时转播行为的著作权侵权诉讼中，应在认定原告权利的基础上，再行作出侵权认定。对于原告权利的认定应分为两个步骤，第一步是对原告主张权利客体的属性进行审查；第二步是在确定权利客体属性的基础上,对原告享有权利的性质及其范围进行界定。从著作权法适用的角度，仅有对作品享有著作权人“其他权利”的权利主体有权禁止未经许可的网络实时转播行为；录像制作者权、广播组织者权的权利人无法依据其享有的权利追究网络实时转播行为实施者的侵权责任，但不意味着其权益完全无法得到救济。对于视听节目仅享有录像制作者权的权利人以及相关节目的广播组织而言，在无法通过著作权法寻求保护的情况下，如果认为其基于录像制品或节目信号所享有的合法权益受到了网络实时转播行为的侵害，可以考虑通过其他法律途径寻求保护。从司法实践的情况来看，反不正当竞争法是多数权利人在著作权法之外寻求规制网络实时转播行为的另一主要路径。但需要明确的是，在网络实时转播行为的规制上，反不正当竞争法仅能起到一种有限的补充作用，而不是在著作权保护之外的叠加保护。由于著作权法对视听节目的保护已经设定了较为完整的权利体系，如果仅以特定权利或基于特定权利产生的特定竞争优势受到损害为由，在著作权法不能提供保护的情况下，即轻易适用反不正当竞争法的原则条款认定不正当竞争，将使著作权法复杂的权利体系设计丧失意义。
武善学认为，建议我国《送审稿》增加广播组织的界定，明确广播信号的界定，完善广播组织转播权的规定。具体的立法建议为：建议将《送审稿》“第四节名称、第41条、第42条第1款”修改为：第四节广播组织第41条本法所称的广播信号，是指广播组织通过电子手段生成的，能够播送的载有由声音或图像、或声音加图像构成的广播节目的载体，无论这些节目是否加密。本法所称的广播组织，是指主动采编、组合并安排播送时间向公众播送广播节目，并对这些节目负有法律和编辑责任的法律实体。第42条广播组织对其播送的广播电视节目享有下列权利：(一)许可他人以无线或者有线或者通过计算机网络方式向公众转播其广播电视节目。在修订后的《著作权法实旋条例》，笔者建议：第×条本条例所称的广播电视节目，是指广播组织首次播送的广播信号所承载的由声音或图像、或声音加图像构成的表现物。第×条转播系指原广播组织以外的任何其他实体以无线方式或有线方式或通过计算机网络方式对广播节目进行播送，无论是同时播送或是滞后播送。在处理时差或便于广播节目的技术播送所需的限度内进行的滞后转播，亦称为近同时转播。
四、关于信息网络传播权的相关问题
林子英、崔树磊认为，视频聚合平台盗链的运营模式破坏了“平衡原则”。如果这一行为都无法得到著作权人信息网络传播权的有效控制，那信息网络传播权立法的根本目的将在所谓“技术中立”的借口前被彻底架空。应当注意到，“利益平衡”原则作为信息网络传播权案件处理的一项基本原则在《信息网络传播权规定》中被提出。而利益平衡的原则，在不同案件面临不同的利益主体时，应当根据情况有不同的平衡与考量。传统的常见的互联网侵权行为当中，存在着权利人、网络内容提供者、网络服务提供者三方格局，在网络服务提供者仅提供中立的搜索、链接等技术服务的前提下，如果网络内容提供者构成侵权，为保护技术发展，网络服务提供者在特定情况下可获得免责，这也是利益平衡原则下“避风港规则”被创制与适用的根本原因。但聚合平台的“盗链”，生来即是作为侵权工具被使用的，非法盗用他人资源。它们的大量出现，从根本上损害了正版视频网站权利人的合法利益，如果盗链能成为一种合法抗辩，将彻底打破“平衡原则”。而利益平衡原则无论如何适用，也都不可能成为非法行为免责、权利人利益被牺牲的托辞。
冯晓青、费氧认为，互联网电视著作权侵权的具体判定：（一）设备生产者著作权侵权之判定1．设备生产者的行为判定。在内置播放器这一条件下，设备生产者至少对播放软件具有商业选择权，并且这一商业选择对提升硬件的附加值和竞争力有较大作用，如内置安装较为知名的播放软件，如聚合视频播放平台软件或各大视频网站客户端必然比不安装或安装用户体验良的软件更能吸引相关消费者购买。既然存在上述商业价值，对于存在选择权的设备生产者，其必然要负担一个商业主体在商业环境中的注意义务，这种注意义务就是追究其在播放软件侵权的前提下所可能存在的著作权侵权的基础所在，同时该注意义务要比非商业环境下判定著作权侵权的要求更高才可以。2．技术中立原则与索尼规则。对于在设备出厂时未内置或绑定任何播放软件的生产者，其只实施了一个行为，即单纯的硬件生产行为。该行为在任何情况下均不可能侵犯著作权。（二）播放软件提供者著作权侵权之判定。1．播放软件提供者行为性质的认定。支持以“服务器标准”作为判定播放软件提供者行为性质的依据，以将作品置于向公众开放的服务器的行为认定为提供作品的网络传播行为，构成著作权直接侵权。除此之外，均不构成内容提供行为，而只能认定为提供搜索链接等服务的技术行为，由此“深层链接”也还是“链接”的技术性质。2．过错认定与避风港规则。在互联网电视著作权侵权纠纷案件中，其涉及的播放软件运营者所提供的搜索链接服务通常具有特殊性。既然技术服务者对于内容的提供存在事先的认知和了解，其在主张“通知—删除规则”时，就不能当然认定技术服务者在权利人通知前并不知晓第三人的著作权直接侵权行为，而应适用《信息网络传播权保护条例》第23条的但书，因此即便其在获得通知后删去了侵权链接或内容，也不能适用该规则免除其侵犯著作权的责任。进一步说，还应根据播放软件提供者对于作品内容筛选编辑以及推荐的深入程度和作品本身的知名度等综合因素，考量其利用第三人侵权行为传播作品内容，从而提升自身软件竞争力的恶意程度，这种判断往往需要根据案件个案认定，发挥主观能动性和自由心证，并以该行业商业道德和一般大众认知水平为基准。3.播放软件可能存在的其他侵权行为。截取第三方网站的视频流在视频聚合平台的播放器内直接播放，也是目前较为普遍的一种商业模式。如果聚合播放软件采用非法手段绕过收费机制，播放第三方网站的收费内容，则从著作权法的角度可以认为其已构成未经许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施，应当承担著作权侵权责任（《著作权法》第48条第6项）。若播放的即是第三方网站的免费内容，则从著作权法的角度难以认定，而可以从反不正当竞争法的角度寻求法律的保护。综上，基于非法深层链接在司法层面被认定为不正当竞争行为，在不改变现行著作权法的基础上，坚持“服务器标准”的判定原则，结合间接侵权理论即可处理模式一中存在的著作权侵权行为。而针对模式二，由于不存在相应著作权侵权行为，则应当以反不正当竞争法追究相关法律责任。
张鹏认为，权利人试图通过追究服务提供商的侵权责任而“一网打尽”地封杀个人用户在私人范围内对于作品的复制与传播行为。由于服务提供商间接行为评价上的“从属说”的存在，导致“直接行为主体”构成私人复制的情况下，无法顺利实现对于服务提供商的侵权追及。因此，各国司法实践通过将服务提供商拟制为“直接行为主体”实现了这一目的。这一做法可能造成对于新技术环境下商业模式的封杀，令用户无法享受因技术进步带来的作品效率性利用。对此，应该结合私人复制例外的宗旨与适用范围探讨“直接行为主体”的判断问题。对作品初次支付过对价并自主决定所要复制及传播的作品内容和种类的情况，不应将深度参与技术性辅助的服务提供商拟制为“直接行为主体”。对于我国在立法论上限缩“私人复制例外”范围的做法应予警惕。因此，从维护私人领域行动自由的宗旨出发，对于我国法上的个人使用例外应扩大解释，以期从解释论上一以贯之地促进私人作品共享的宗旨。同时应发挥“直接行为主体”判断在区分“为私人合法行为提供技术性便利”与“助长盗版行为泛滥”两种间接行为上的规范功能，这样才有利于找到平衡著作权人利益与公众享受技术进步便利的接点。
五、关于法定许可的相关问题
焦和平认为，《著作权法》第43条与第44条存在以下问题：一、第44条“播放录音制品法定许可”可以被第43条“播放作品法定许可”涵盖。二、第44条“当事人另有约定除外”的规定与第43条存在体系性冲突。三、第44条授权国务院仅就播放“录制作品”制定付酬办法，导致第43条中播放普通作品的付酬问题无法可依。四、将播放的作品区分为“录制作品”和“普通作品”并配置以不同的规范无比较法依据。因此，提出解决冲突的建议：一是取消第44条专门针对播放录制作品法定许可的规定，对于播放录制作品统一适用播放作品法定许可的规则；二是取消播放录制作品法定许可中“当事人另有约定除外”的保留条款，对播放作品法定许可不适用“选择—退出（opt-put）”机制；三是废除或修改现行的《广播电台电视台播放录音制品付酬暂行办法》，制定统一的《广播电台电视台播放作品付酬办法》，以适用于所有广播电台电视台播放作品时的付酬计算。另外，与草案送审稿修改方案应配套的是，现行《广播电台电视台播放录音制品付酬暂行办法》应予废除。在废除《广播电台电视台播放录音制品付酬暂行办法》的同时，应在送审稿第49条播放作品法定许可中加上一句“具体付酬办法由国务院规定”，以通过法律授权的方式由国务院就播放作品法定许可尽快制定出台统一的《广播电台电视台播放作品付酬办法》。
刘家瑞认为，法定许可费限制了消费者对作品的使用，同时没有为真正的作者提供激励。在“责任限制”方案下，消费者可自由免费地使用孤儿作品，除非作者最终出现、市场交易的价格机制最终正常地运行。该方案将能否获得法律救济与版权人能否合理查询到联系在一起，为版权人公开许可条件和其他版权管理信息提供了强大动力，以促进市场交易的顺利开展。高效版权市场将最终使作者和消费者同时受益。各国立法者切记不能以降低交易成本的名义，彻底取消市场交易，取消市场作为社会资源配置的主要机制。
六、关于合理使用的相关问题
相靖认为，Campbell案对美国合理使用制度的贡献：1.拒绝对明线规则的使用，尤其否定了对商业性使用作品的偏见；2.推翻了由Sony案和Harper&Row案确立的双重负面推定（dualnegativepresumptions）立的双重负面推定（dualnegativepresumptions）原则；3.将转化性上升为著作权合理使用分析的一个要素。Campbell案极大地推动了美国合理使用制度的发展，但同时也带来很多新的法律问题。我国目前正在进行著作权法的第三次修改。设计一套与时俱进的合理使用制度，促进新老媒体的融合，并且以更加开放的姿态拥抱数字时代更多样化的作品创作和商业模式是此次修法中亟待解决的问题。我们无法期待有一个完美的、一劳永逸的合理使用制度，然而，只要著作权法的宗旨不变，在新的情境下，同样的法定要素将会做出不同的解读，以促进社会文化的发展与繁荣。考虑到当前著作权法所处的复杂环境，灵活性和多样化正是合理使用的生命力，而不是它的弱点。
胡超认为，应当对现行著作权法中个人使用例外条款作出修改。（一）为个人学习、研究目的的个人使用例外。在著作权法发展如此成熟的发达国家都未对为学习、研究目的的著作权个人使用例外规定过多的限制条件，我国也无需对为学习、研究目的的著作权个人使用例外提出过高的要求。因而，对于为学习、研究目的的著作权个人使用例外，建议保留现行著作权法中的相关规定，即“为个人学习或者研究，使用他人已经发表的作品。”法官在处理个案时适用“三步检验法”作为原则性标准。（二）一般个人使用例外。一般个人使用例外包括为个人欣赏目的的个人使用例外，由于其主要是为了满足个人娱乐的需要，因而应当对其进行严格的限定。也只有这样，才能为其继续保留在著作权法中创造可能。限定一般个人使用例外应当从以下四个方面进行考虑：1.限定例外的受益者和使用地点。2.限定例外所允许的行为。3.限定著作权客体的来源。4.限定例外的目的。综上所述，应当在上述为个人学习或者研究目的的个人使用例外之后增加两类一般个人使用例外：“个人改变时间复制”和“个人改变形式复制”，表述为：“为非商业目的的个人私下使用，可以对个人合法接收的广播进行录制以便在更方便的时间收听或观看（个人改变时间复制）。为非商业目的的个人私下使用，可以将个人合法拥有的著作权客体复制至其拥有或控制的载体或设备上（个人改变形式复制）。
张陈果认为，首先，第43条第一款第13项的兜底条款“其他情形”，措辞上并不符合“三步检验法”第一步的要求。建议修改为“其他特定情形”，为日后出台专门的司法解释、从“质和量”两个角度来细化著作权限制与例外规则，留有余地。其二，以“合目的性”和“可预见性”重塑“三步检验法”的“第一步”(修订送审稿第43条第一款第13项)，增进其开放性和可控性；可以借用“合理使用”的四大标准来解释其“第二步”和“第三步”，(修订送审稿43条第二款)，同时引入“比例原则”来补强其均衡性。据此，一种新的使用行为是否侵权，一要看其目的之合法性；二要看其手段之必要性；三要考察手段和目的之间是否合乎“比例”，即是否存在能达到同一目的、但对权利人损害更轻的其他替代性手段。最后，允许此种使用所能收获的福祉，总体上应当强于禁止此种使用所带来的弊端。其三，按照“先特殊后一般”的顺序来适用“修订送审稿”第43条。第一款所列的十二种具体情形应优先适用，通过司法实务的积累，以法教义学的范式来归纳法定情形的构成要件。在穷尽“扩张性解释”、“体系性解释”、“目的性解释”、类推等方法仍不能适用时，才启用该条第二款的权利限制一般条款，作为综合平衡各方利益的最终准绳。其四，合理使用规则所导致的“全或无”的结果，倘若对权利人造成不合理的歧视，仍应适当补偿权利人的损失。最后，由法院来适用著作权限制与例外的一般条款，应防止其损害司法的稳定性和均衡性，力求保证其可预见性。在新的司法解释出台时，不妨以产业政策为导向梳理各个领域内著作权限制与例外规范的丛集。以信息产业为例，按照搜索引擎、社交网络、视频音频分享平台等领域整理先例，逐渐明确哪些“特定情形”是著作权保护的例外，并依照前文建议的规范体系，平衡各方利益。
七、关于表演者的相关问题
熊文聪认为，在界定著作权法中的“表演者”及“表演”概念时，应从表演行为、表演对象和表演主体三个层面着眼，并首先考虑表演者权保护了哪一主体的利益，同时又给哪一主体设定了义务，或限制了哪一主体的行为自由，如何在不同主体间进行平衡，从而实现社会福利的最大化。基于此，我们需要考量是否应当将具有一定艺术表现力和独创性的文体活动界定为表演活动或者作品，从而激励创作和投资；视听作品中演员的二次获酬权是否与中国相关行业的惯例相悖，从而有可能增加交易的成本，阻碍创意产业的健康发展。此外，概念界定也必须满足逻辑上的周延，法律上的概念往往是价值判断和逻辑推演相结合的产物
张伟君认为，在对“一台戏”的法律保护上，我国《著作权法》可以借鉴《德国著作权法》的相关规定，其剧本、作曲、舞台设计等可以享有戏剧、音乐、美术等作品的著作权保护，而那些为演出活动作出创造性贡献的演员、导演等可以作为表演者享有邻接权，而无论是“演出单位”自己组织演出，还是“演出组织者”组织演出，它们都可以统一按照“演出组织者”享有单独的邻接权保护。这样既能够全面保障各方面人员在“一台戏”的创作演出过程中因其付出的劳动和贡献而应有的利益回报，也能够平衡表演者与演出组织者(包括演出单位)之间的利益。因为如果法律赋予演出组织者享有独立的邻接权(而不是直接赋予演出单位“表演者”的权利)，那么，对于“一台戏”的演出而言，无论是表演者还是演出组织者以及演出单位都不可以单独地行使权利，这样就可以鼓励并促使表演者与演出单位(演出组织者)通过平等协商来有效地行使“一台戏”的权利，而不至于导致两者在合同谈判中的地位失去平衡。建议我国现行《著作权法》可以做如下修改：第37条第1款：使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者(包括演出单位)组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。第38条第3款：演出组织者对表演者的表演同时享有本条第l款第(三)——(六)项权利。但演出组织者与表演者就上述权利的行使有约定的，从其约定。
专利权部分
一、关于标准必要专利的问题
标准往往涉及受专利保护的技术，那些实施某一标准必不可少的专利即是标准必要专利（Standard-EssentialPatents，简“SEP”）。学界和实务界对标准必要专利的研究主要集中在下述几个问题：
1.标准必要专利许可费率的司法判定
有学者认为，标准必要专利许可费影响因素具有相当的复杂性，其原因在于专利许可费因素具有复杂性、专利价值评估理论存在问题、专利的标准化进一步增强了复杂性。基于单许可费争议不构成合同之诉、反垄断之诉与强制许可不产生司法裁定许可费之结果，以及司法定价的导向性的分析，进而提出法院难以有能力在有限时间、有限证据、有限审限、有限信息与有限认知能力的情况下裁定一个公平的、合理的、无歧视的标准必要专利许可费（率）。法院审理涉FRAND许可费（率）纠纷案件的目的不应在此。法律调整的目标应是为当事人之间创造基本对等的谈判地位，把“困难”尽量交给市场解决，同时加重双方在非善意情况下的风险。
有学者从域外经验出发，如美国与以德国为代表的欧洲法院在SEP裁判模式中，除了强调法院的引导作用之外，特别重视SEP费/费率的协商程序。从理念上，效率、司法成本以及商业本质之间的平衡，是这些法院审理SEP诉讼的核心考量因素。我国SEP诉讼中机械诉讼、缺乏推进协商的制度保障的弊端明显。就我国司法实践分析，法院的审判必须基于当事人的诉讼请求，一般法院倾向于个案SEP赔偿额的裁定，而不是裁定SEP的许可费率。对此完善的建议是基于协商的超诉讼请求裁定及强化诉讼成本递增效应。我国诉讼程序中，并未明文规定与协商相关的程序与制度设计，这导致双方当事人对于协商的需求变得可有可无。此外，法官并未传递诉讼成本随着进程递增的观念。鉴于此，为了节省司法资源、充分调动当事人协商的积极性，在立足《司法解释》的基础上，做一定的延伸理解：第一，增设协商程序，使之制度化；第二，强化善意（willing）与非善意（unwilling）在禁令判定上的考虑；第三，允许引入第三方仲裁程序。
有学者从介绍美国经典案例的角度出发，讨论确定FRAUD确定标准必要专利许可费率的原则和方法，适用分割原则确定FRAND承诺下许可费费率的基准，FRAND承诺下的许可费费率要避免专利劫持与许可费堆叠、根据具体情况对传统的Georgia-Pacific分析方法进行修正、基于比例原则来确定FRAND许可费费率的定量计算方法。法院在确定FRAND承诺下标准必要专利许可费及其费率时，考量的因素至少包括：（1）涉案标准必要专利的数量、质量、研发投入等情况；（2）标准必要专利权人仅能够就该专利技术的价值获得报酬，不能因该专利技术被纳入标准而获得额外的利益；（3）实施涉案标准必要专利或类似专利所获利润，以及该利润在标准实施者相关产品销售利润或销售收入中所占的比例；（4）实施了标准的产品中应支付的所有标准必要专利的许可费在产品售价中所占的比例，总的专利许可费在专利权人之间的合理分配，以及要确保该产品中总的标准必要专利许可费不能超过产品利润的一定比例；（5）标准必要专利权人之前已达成协议并收取的可量化的专利许可费费率标准或者标准实施者为价值相当的类似必要专利所支付的FRAND许可费；（6）欲授权许可的标准必要专利的地域范围。在确定专利许可费时，从类似性的角度来看，标准必要专利权人对涉案专利曾经收取过的FRAND许可费、标准实施者为价值相当的类似必要专利所支付的FRAND许可费，以及该标准若干必要专利的权利人组成的专利联盟所规定的许可费（可能偏低），在很多情况下可能构成适合的参考基准。此外，最为重要的问题不是是否用以前的许可作为参照，而是以前的许可是否有证明力，能否正确评价涉案专利可是合理的。法院应慎重对待FRAND承诺下标准必要专利的许可费及其费率，既要保证给予标准必要专利权人合理、充足的许可费，又要禁止标准必要专利权人对不受其标准必要专利覆盖的其他产品特征或部件“征税”，防止其对标准实施者造成专利劫持和许可费堆叠，妨碍标准的顺利实施和推广，损害消费者的利益。
2.标准必要专利禁令的条件问题
所谓FRAND原则，是指标准必要专利权人要以公平、合理、无歧视的条件将其标准必要专利授权给所有标准必要专利实施人使用。技术标准的设立的初衷是为了实现公共利益，许可义务的明确地禁止了拒绝许可及怠于许可的情形，但现实中拒绝许可的情形往往难以判断。法院通常会从标准必要专利权人是否“善意”的角度判断其对许可义务的履行情况。有关FRAND原则的许可义务主要是发生在许可谈判过程中双方的行为以及和第三人的关系等，尽管各国法院对此种行为的结论存在差异，但标准必要专利权的许可条件受到限制的观点与标准是一致的，即标准必要专利权人应当秉持“善意”的理念进行谈判，但是对于“善意”的判断各国的标准存在差异。目前“善意”的判断是基于各国民法中原则性条款的规定申请禁令中牵涉被告的主观善意状态，因此，判断善意主观状态成为关键环节。有学者认为在考察标准必要专利权人的许可行为时，一切强制性的“非经济性”要约，都应当被禁止。“非经济性”的要约是指专利权人除了可费之外的许可条件，常见的如交叉许可、搭售等行为。笔者并不排除标准必要专利权人与实施者之间达成的许可费之外的许可条件，但认为应当禁止标准必要专利权人强制实施者接受这些许可条件。因为，标准必要专利权人的经济回报已经足以补偿标准必要专利权人的投入，也足以实现对标准必要专利权人的激励，并不存在“非经济性”许可条件的必要性。因此，强制性的“非经济性”要约很可能是变相的拒绝许可，是一种非善意的行为。
有学者认为，如果使用者未能及时表明获得许可的意愿则证明其没有诚意；如果使用者表达了获得FRAND许可的意愿但在符合FRAND要求的许可协议上增加额外条件，则说明使用者没有诚意获得FRAND许可。留给被许可方多少考虑时间算是合理则取决于个案情形。权利人的侵权通知越详细，被许可方做出决定的时间则越短。延迟的许可意愿无法救济，因为专利权是有时限的独占权，延迟的许可时间越久则意味着权利人面临的破产风险越大。同样，上述判定善意与否的方法也可适用于协商阶段。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第24条规定，法院首先判定侵权行为之存在（第1款的规定）；其次，判断SEP持有人与实施人之间的善意与非善意状态（第2款的规定）；第三，倘若SEP实施人主观上存在过错，并且无证据显示SEP持有人非善意，那么法院可以裁定停止侵权，并判定过往赔偿。如果SEP实施人主观并无过程，而且SEP持有人非善意，法院不允许签发禁令并要求双方进入二次协商。在二次协商中，双方可以协议以第三方仲裁确定SEP费/费率。
有学者指出，在标准必要专利侵权诉讼中，要谨慎对待标准必要专利权人提起的禁令请求，标准必要专利的禁令救济应受到合理的限制。标准必要专利权人寻求禁令救济的目的，如果是为了获得超出FRAND许可的使用费率，则这种行为构成滥用标准必要专利权，此时，应拒绝给予其禁令救济；反之，如果是标准必要专利实施者拒绝给予标准必要专利权人以FRAND许可的使用费率，而标准必要专利权人寻求禁令救济的目的是获得FRAND许可使用费之补偿，此时，应支持其提出颁发禁令救济的请求。与欧美发达国家相比，我国执法及立法机关关于标准必要专利禁令救济成立条件的规制还不是很成熟。标准必要专利禁令救济的适用，与标准化组织对标准必要专利制度设计与运行的目的、对FRAND许可义务的理解、FRAND许可谈判的程序设计、先前已达成标准必要专利许可使用费协议条款的公开与否、FRAND许可使用费条款的考量因素、善意与恶意的区分、禁令救济的目的等等密相关。立法或司法的当务之急是规制诚信和高效率的准必要专利使用费谈判和缔约机制以及标准必要专利使用费条款公开机制。
二、知识产权侵权警告函的正当性问题
有学者从比较法与学理研究的角度，结合《反不正当竞争法》的法条规范提出，就具体思路而言，我国知识产权侵权警告函的正当性审查首先要对《反不正当竞争法》第14条的构成进行分析，确立主观状态在正当性审查中的地位；其次要在民法法理和比较法经验的基础上明确过错判断与主观意图之间的关系，厘清“过失论”的具体含义。基于过失判断的客观化原理，“信息披露是否充分”应当是判断“是否善尽谨慎注意”的一个客观因素。在明确发送知识产权侵权警告函性质是一种专有权权利行使行为的基础上，判断这种权利行使行为是否被滥用或者是否逾越专有权的法定范围从而侵害自由竞争，是审查知识产权侵权警告函正当性的关键和思路。发函者在发函之时的主观过失则是进一步判断是否逾越专有权范围的因素。由于受函者对侵权警告的关注程度、反制可能性及反制手段等不同，受函者对发函者可能带去的风险大小不同，发函者针对不同发函行为的注意义务也应有不同。如果从提高法律适用的准确性和知识产权侵权警告函的规范性角度出发，将侵权警告函案件在我国《反不正当竞争法》第14条框架中进行类型化是一种成熟的经验路径:经营者向竞争对手或竞争对手的交易相对方发出知识产权侵权警告函，如果知识产权事后被判定无效、撤销或被法院认定为不成立对知识产权的侵犯，当发函者在发函之时未尽谨慎注意义务时，应认定构成商业诋毁。
三、关于《专利法修订草案（送审稿）》的问题
1.职务发明相关问题
有学者针对送审稿第6条中关于“利用单位的物质技术条件”的职务发明性质分类及其约定的立法安排，提出优化提升的条文建议。对于送审稿中拟修改的第6条条文表述，应当予以调整。基于上述综合分析，建议将我国现行《专利法》第6条修改为：“执行本单位的任务所完成的发明创造为职务发明创造。主要利用本单位物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造，但发明人可以合同约定为非职务发明创造或者共有。职务发明创造，申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。对送审稿关于送审稿第16条“职务发明创造奖酬”法条改如下：“职务发明创造被授予专利权后，发明人或者设计人所在单位应当对其给予奖励。发明人或者设计人所在单位实施发明创造专利后，应当根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对其给予合理的报酬。发明人、设计人可以与所在单位约定或者在所在单位依法制定的规章制度中规定职务发明奖励、报酬的方式和数额，但不得违反法律和显失公平。”
有学者从职务发明与其他雇佣劳动成果在利益分配上的差异入手提出，理想的职务发明奖酬制度，应当充分尊重单位作为创新主力的事实，保留企业在试错纠错中寻求适当创新激励机制的弹性。只有在有充分证据表明，对于某些类型的单位，针对个别特殊的发明，既有合同规则不能带来总体最优后果的情况下，奖酬管制或许具有有限的正当性;但即使如此，为实现奖酬管制而进行的审查也应主要关注奖酬约定的形式而非内容。如果立法者不得已必须以条例的形式，细化管制职务发明制度，也应遵循上述思路，至少在主体类别、客体范围和审查方式三方面保持克制。(一)限制奖酬义务主体类别。管制只应适用于尚未充分市场化的单位。（二）限定引发奖酬义务的发明范围。能引发额外奖酬义务的，应当限于特殊发明。大量职务发明产生于研发人员的本职工作中，对单位和发明人均在意料之中。此时即使合同没有专门规定单项职务发明的奖酬，也不应要求企业按照默认法定标准再次支付奖酬。在界定引发奖酬义务的发明范围时，最核心的考虑因素是发明的价值是否明显超出缔约时的合理预期。（三）限制合理性审查的对象。立法应尽量避免判断奖酬约定的实质合理性，而侧重分析约定的过程是否合理。相对而言，形式审查是更合理的途径。在考虑奖酬是否合理时，注意力不应集中于合意的内容，而应在于达成合意的过程，如在确定给予补偿的形式和数额的条款时，雇员和雇主协商的方式;在确定补偿形式和数额时，听取雇员意见的方式;以及补偿条款是否足够公开。
2、其他问题
有学者针对《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款提出修改建议认为，《信息网络传播权保护条例》中的“通知与移除”规则不能直接移植到专利法中，而且《侵权责任法》第36条第2款规定的“通知与移除”规则也不能无限制地适用于任何通过网络服务实施的民事侵权行为，以《信息网络传播权保护条例》为参照，以《侵权责任法》第36条第2款为依据的《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款的适当性就应受到质疑，参照《信息网络传播权保护条例》，在第63条第2款增加“反通知与恢复”规则，即规定网络服务提供者在根据专利权人的通知“删除、屏蔽、断开侵权产品链接”之后，应当立即通知网络用户（即被指称侵权产品的销售者），如果该网络用户向网络服务提供者提交符合要求的书面说明（即“反通知“），要求恢复被“删除、屏蔽、断开链接”的产品，则网络服务提供者可以予以恢复，并将该书面说明转送专利权人，专利权人不得再通知网络服务提供者删除、屏蔽、断开侵权产品链接。无论如何修改《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款规定的“通知与移除”规则，如果不对实体市场经营者适用类似规则，都会产生法律对相同情况不作相同对待的后果。因此删除《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款，由专利权人借助“诉前禁令”等制度，制止通过网络实施的侵害其许诺销售权或销售权的行为，仍然是立法者值得考虑的选项。
四、关于专利侵权归责原则的问题
有学者从专利司法解释（二）第21条与《侵权责任法》第九条的法条规范的角度提出，在帮助型专利权间接侵权行为法律构成中，第21条第1款要求行为人“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等”中的“明知”，只能解释为有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等的同一语，或者说一体两面。也就是说，只要从客观用途上判断，有关产品系专用品，就应当直接推定行为人主观上明知，专利权人不必再另行举证证明行为人主观上是否明知。换句话说，在帮助型间接侵权行为的法律构成中，行为人主观上的明知不能作为一个独立的构成要件处理。进而进一步归纳出帮助型间接侵权行为的法律构成要件：一是可以减轻有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等）；未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人；他人实施了侵犯专利权的行为。
五、专利侵权诉讼中的具体问题
有学者从比较美、日的专利无效程序提出，不论美国还是日本，并没有否定无效程序，还加强了包括无效程序在内的专利复审程序，在专利有效性判断上都可以说是双轨制。考察美日两国制度的变化，建立高效稳定的专利纠纷解决机制的现实需要是其根本动力。各种调查研究显示，随着专利授权量迅速增加，授权质量问题突出，而单一的诉讼或者单一的无效宣告程序，都面临成本高昂效率低下的问题。美国与日本在法律传统上存在巨大的差异，但在解决专利有效性判断冲突上，近年来的修改都呈现出肯定专利管理机关主导的无效程序的公益价值，完善诉讼与无效程序衔接的特点，也可以说形成了不同法系间诉讼与行政程序衔接的不同版本。建议我国在今后的法律修改中恢复授权后专利复审程序的多样性，例如，恢复专利异议程序，对授权后的撤销程序与无效程序在申请人、申请时间、审査理由、证据规则以及已经争议并审查的问题在今后的诉讼程序中的效力等作出详细的规定，便于市场主体从一开始就关注相关专利，防患于未然，从根本上减少侵权诉讼的数量。无效我们建议针对知识产权本身的特点在行政程序与民事程序的衔接上进行合理的制度安排，例如在知识产权法中直接对知识产权案件的诉讼程序进行规定。在细化专利复审程序的基础上，规定复审委适时退出当事人之间的无效纠纷行政诉讼程序。将无效程序的请求人限定在利害关系人之间与专利侵权纠纷对接起来，限定无效决定的效力。从制度上杜绝当事人滥用程序。
有学者从专利无效抗辩的引入与知识产权法院建设的角度提出，专利无效抗辩在一定程度上涉及了对专利权效力的认定，要采用美国式的做法，即任何目前有专利案件管辖权的法院均可审理专利无效请求是不现实、容易引起争议的；尤其是一些地方的法院几乎没有审理过发明专利案件，也缺乏技术辅助人员和专家资源，难以胜任专利权效力判断的工作。最好的办法是像日本那样先适当进一步集中专利案件的管辖权（日本2003年开始集中在东京和大阪两个地方法院），再赋予这些法院接受并审理专利无效抗辩的职权。最终在北京建立一个全国性的知识产权高级法院，统一受理各知识产权法院一审的技术性案件的二审以及专利无效宣告程序裁决的司法审查（将专利复审委员会的裁决视为一审），通过《知识产权法院审理法》借鉴我国台湾地区经验，制定专门适用于所有知识产权法院的审理程序，比如《知识产权法院审理法》，引入专利无效抗辩。即审理侵权案件的法院不直接判决权利无效，但可以接受被告的无效抗辩，判决专利权人不得对被告主张权利。
有学者从比较法的视野讨论专利侵权中停止侵害救济方式的完善路径。在停止侵害救济方式的适用上，“双方当事人利益严重失衡”在利益平衡价值体系中应与“社会公共利益遭受重大损失”扮演同样重要的角色，只有两种情形给予同一规范，才能彻底突破停止侵害救济的绝对化、自动化、僵硬化的适用范式。与此同时，基于我国司法实践经验和国际发展趋势，知识产权“利益平衡”主导下的“社会公共利益”、“当事人利益严重失衡”等因素已然成为法院是否裁判“停止侵害”责任形式的重要考量因素，在其他知识产权法律领域，而不仅仅局限于专利法，同样可以规范“利益平衡”的宏观性和原则性条款。鉴于上述概括性条款的原则性与抽象性，建议最高人民法院对“社会公共利益”等适用要件予以细致说明和界定，避免在审判实践中裁判者无从适用的困境。同时，需要通过最高人民法院发布典型司法判例、出台司法解释、制定司法政策等多种形式，全方位地保障法官裁量权的合理有序运用。需要特别注意的是，在裁判替代赔偿金或补偿金时，还要对被侵权人之“经济损失”与权利人获得之“使用费”的“合理性”进行“衡平的考虑”，既使救济方式与侵害行为相一致，又能实现个人利益与社会公众利益的平衡意旨。
六、专利基础理论问题
有学者基于专利制度危机的大背景提出，强化专利法对人际问题的关注，可通过技术正义原则的引入来实现。技术正义原则，源于对技术所引发大量社会现实问题的哲学反思，是对“技术价值中立论”的否定，是对“技术中立原则”的否定。将技术正义原则引入专利法基础理论体系，是应对专利制度危机的措施之一，其着眼于促使专利制度趋向更谨慎的方向发展，强调专利制度对技术本身的危害性的考察和处理。引入技术正义原则，不仅需要在理论层面将其明确为专利法的一项基本原则，而且还应在专利申请审查制度以及专利权宣告无效制度等方面予以体现和落实。改革专利申请与审查制度，提高专利授权要求；完善专利权无效宣告制度，增设技术风险责任追究制度。
有学者基于经济学的分析视角，对专利授权进行重新的审视，分别从专利保护长度和专利保护宽度两个角度做了最优分析，即如何设定最优的专利保护长度和最优的保护宽度以使得全社会的福利最大化。就专利的保护长度而言，最优的专利保护期应该是动态调整的，而不是一成不变的。具体而言，当专利存量比较少时，专利保护期限应该设置得比较短，而当专利存量比较多时，专利保护期限应该设置得比较长。因此，从这个意义上来讲，技术相对落后、专利存量较少的国家，其最优保护长度应该设置得短一些；而技术比较先进、专利存量较多的国家，其最优保护长度可以设置得长一些。就专利的保护宽度而言，我们倾向于只有创造性程度比较高的发明才可以被授予专利。最后，结合专利法的具体的规定、司法实践，我们对世界上主要国家及我国在专利的保护长度和宽度上的规定进行了审视。分析发现，绝大部分国家的专利保护期限是没有根据经济发展水平而进行动态调整的，尤其是一些国家在长达几十年内都未曾对专利保护期限进行调整，并且一些发展中国家的专利保护期限高于发达国家的专利保护期限；而在专利保护宽度方面，专利对创造性水平要求如果不高，专利授权的创造性标准较低，就会造成专利的保护宽度较窄，最终导致“专利丛林”的问题比较严重。
商标权及反不正当竞争部分
一、关于商标使用
根据新商标法第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。关于商标使用的研究主要源于商标撤销程序和商标侵权诉讼中商标使用的认定。
首先，有人从较为宏观的角度，对商标使用提出了基本的认定原则。秦元明提出，认定是否构成“商标使用”应遵循整体性、不得突破法律条文、尊重商标私权利属性、尊重商标地域性的知识产权属性这四个原则；姚建军以其承办的（2014）西中民四初字第00455号判决书为例，认为商标的主要功能为识别功能，商标使用的核心在于发挥商标的识别功能，当争议商标只具有描述性功能时，对争议商标的描述性使用未将标识与商标来源产生联系，不构成商标使用；颜峰认为，对商标的描述性合理使用和存在混淆可能性之间应以使用人是否具有善意为界限；而使用人具有善意可以以商业惯例作为重要参考标准。
其次，有人依不同的标准对商标使用进行了分类。李士林认为商标使用可以分为获权性使用、侵权性使用、合理性使用，其中，侵权性使用为判定构成商标侵权的先决条件，可以从消费者能够感知商标识别来源性使用、商标符号紧密联系被告的商品或服务、对消费者产生独立的经济影响三个方面判定是否构成侵权性使用。蒋万来把商标使用分为了商标形成意义上的商标使用和商标侵权中的商标使用，并提出两种商标使用在性质和适用范围上都互有不同，商标形成意义上的商标使用是指商标商品和消费者是否有“接触”，商标侵权中的商标使用不仅包括商标商品和消费者是否有“接触”，还包括贴牌加工等的情形。曹佳音就“贴牌加工”这一问题，分别从“创设权利”的商标使用、“维持权力”的商标使用、商标侵权的商标使用三种情形进行考察，并认为“贴牌加工”这一行为构成“创设权利”和“维持权力”意义上的商标使用，不构成商标侵权意义上的商标使用。彭学龙、郭威以“非诚勿扰”案为切入点，将对节目名称的使用分为描述性使用、标题性使用、商标性使用和广告性使用，并认为特定节目名称实际发挥的功能并非完全取决于使用方式，当节目热播，即便始终保持节目名称的标题性使用，其在观众心目亦可能起到标示出处的作用，此时节目名称的保护范围理当相应扩大。郝廷婷、王敏认为判断是否构成商标合理使用，应从使用目的的正当性、使用需求的必要性、使用尺度的适当性、使用结果的非损害性四个角度进行综合判断
再次，有人针对“撤三”中的商标使用进行了专门研究。马军针对《商标法》中关于“连续三年停止使用”的商标撤销制度，认为商标的使用必须是商标法意义上的具有商标识别功能的使用，单纯的负面报道不属于商标法意义上的商标使用。赵克认为应当确立我国不使用撤销制度中的使用意图标准，并进一步提出对使用意图的判断方式是“事实+推定”，且象征性使用与虚假交易不构成真实使用意图，这样，把商标注册人的使用意图作为认定商标使用的要件之一。针对三年不使用抗辩制度，钱建亮等认为此处的商标使用应为实际的商业使用，应能发挥商标识别商品与服务来源的作用；刘润涛认为仅将他人商标用作关键词推广，关键词作为信息检索工具，没有将商标与特定的商品或服务建立联系，未发挥商标标识的识别商品或服务来源的基本功能的，不属于商标使用，此类行为应通过《反不正当竞争法》规制。
关于商标使用与犯罪构成之间的关系问题。特别是针对“商标权人并未将去注册商标适用于核定使用的具体某种商品，而行为人假冒或销售此种商品的行为是否构成销售假冒注册商标的商品罪”的情况，周洁认为即使被假冒的商标客观存在，但是在无实际被假冒商品的情况下，假冒商品并不会挤占实际商品的市场占有份额，更不会给商标权人造成具体的经济损失，因此这样的行为不应予以入罪。
二、商标侵权的判定标准
商标侵权的判定标准是司法实践中的关键问题，一直以来，也是学者研究的重点问题。商标侵权判定标准的研究中，包括商标近似和商品类似的判定。针对涉外定牌加工中商标侵权的判定标准问题。宋健提出应遵循“合理注意义务+实质性损害”的裁判标准；刘莉认为判断加工企业的行为是否构成侵权应在查明其是否尽到必要的审查注意义务，委托方的行为是否违反诚实信用原则的基础上综合判断。针对商品或服务的类似判定标准问题。王迁认为在判断相同商品（服务）时，应采用客观标准，在判断类似商品（服务）时，应考虑在先商标的显著性和知名度，从而区分了相同商品（服务）与类似商品（服务）的判定标准。在互联网行业中的帮助侵权行为的认定上，阳东辉提出在互联网关键词搜索引起的商标侵权纠纷中追究搜索引擎服务商的侵权责任时，应以其是否存在故意引诱和继续支持商标侵权为要件，来认定其是否应承担商标共同侵权责任。王莲峰针对移动互联网中的App标识，认为App应用程序上传者的行为构成商标使用，使用与注册商标同名的App应用程序容易造成相关公众的混淆，App应用商店的管理者主观上明知App上传者的行为侵权，客观上未采取必要措施的，构成帮助侵权，承担相应的连带责任。即，均以故意作为帮助侵权的构成要件。针对商品加工后销售的行为如何判定商标侵权，李萍认为，如果加工行为未实质性改变原商品，则加工行为适用商标穷尽原则，如果加工行为实质性改变原商品，加工行为是否侵犯商标权则应当区分加工行为的类型来确定。针对企业字号使用中商标侵权的判定问题，陆鹏宇认为需同时满足“使用了与他人注册商标相同或者相近似的文字”、“行为人将所使用的文字作为其企业的名称字号”、“将名称字号在与商标权人注册商标所标识的相同或者类似商品上突出使用”、“造成了容易使相关公众产生误认的效果或结果”这四个条件，该行为才构成商标侵权。针对网络交易平台上的商标侵权行为，朱冬主张，从确认通知作为认定网络交易平台过错的手段、提高网络交易平台注意义务的标准、对反侵权措施的必要性进行考察三个方面保护电子商务发展；王迁提出通知移除规则、反通知与恢复规则同样适用于发生在电商平台上的商标侵权行为。对于混淆可能性的判断，曹佳音从商标权的基本属性、商标权的支配性为视角，提出商标侵权的本质是对商标权支配效力的损害，混淆可能性是商标支配性遭受损害的主要表现形式及判断依据；在判断是否构成反向混淆时，黄武双认为应在传统混淆标准基础上特别考虑竞争市场和主观意图两个因素。关于诚实信用原则在商标侵权判定中的作用，陈奎认为应将诚实信用原则用于司法实践中，并从适用主体、适用前提、程序保障三个方面进行了阐释。李琛围绕“非诚勿扰”案，认为电视节目名称并不必然是商标，不能仅仅根据电视节目的内容确定其所属的服务类别，司法裁判不宜轻易援引其他法域的法律术语，并指出商标保护的司法理念应当倡导诚信。
三、在先使用的构成要件和认定标准研究
芮松艳、陈锦川从实际案例出发，对《商标法》第59条第3款中的在先使用提出了界定标准，认为该在先使用应为他人在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为，该在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为，且在先使用的商标应具有一定影响，被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为；周作斌、张倩、郑洋提出在先使用应从在先使用人的主观状态（是否善意）、是否使用了一定时间、所使用的未注册商标是否具有一定的驰名度、在先使用的未注册商标的适用范围等几个方面来判定；王欣进一步提出，商标先用权抗辩是否成立的时间节点为“申请日前”；佟姝认为商标先用权的使用条件为在先使用的事实、在先使用的对象是相同或者类似商品上的相同或者近似商标、在先使用的未注册商标具有一定的知名度、在先使用人仅在原有范围内使用，而且适用商标先用权要求先使用行为出于善意、必要条件下附加适当区别标志。李扬认为可以援引商标在先使用抗辩的主体包括在先使用人及其被许可人等，商标包括驰名商标、知名商标和其他具有一定知名度的商标，范围只限于在先使用商标知名度和信用覆盖的地域，但在先使用人不得将其营业扩及互联网领域，且商标在先使用抗辩可以对抗注册商标权人损害赔偿和停止侵害救济请求。刘冠华认为商标在先使用抗辩制度的构成要件为在同一种商品或者类似商品上使用了与注册商标相同或者近似的商标、具有早于商标注册人对商标的使用行为、该在先使用的商标应有一定影响、系在原有范围内使用。
四、商标的可注册性研究
针对商标的可注册性要件，孔祥俊提出商标的可注册性要件是指客观上的区别性和符合法律评价上的要求，指明了商标法具体条款与可注册性要件的对应关系，并阐明了商标可注册性要件法条之间的逻辑关系。商标的可注册性研究主要集中在商标的显著性问题上。孔祥俊就商标的显著性、区别性、显著特征的概念及其所涉条文之间的逻辑关系进行了阐释，认为商标的区别性与显著性是同义语，但与显著特征不同，二者为本质与形式、本体与具象的关系。冯术杰认为商标的显著性分为固有显著性和获得显著性，二者是在适用上彼此排斥的商标注册条件，且认为“最低程度显著性”是指凡是同行业竞争者所必需的标志都不具有显著性，反之，非必需性的标志原则上应被认为都满足显著性条件。王坤围绕商标的显著性，认为商标的显著性分为表层显著性和深层显著性，提出表层显著性与商标符号中蕴含的存量要素的量和质成反比，深层显著性与商标符号承载增量信息的能力成正比，只有同时具备表层显著性和深层显著性的符号组合才能够被注册为商标。关于“不良影响”的问题，凌洪斌以“微信”案为切入点，分析了“微信”商标的显著性和商标法中“不良影响”条款的解释和具体适用，就商标法中的延迟公开制度提出了补正建议，针对“微信”二审案提出了“维持不良影响”、“商标转让或许可”、“商标共存”的解决思路。马一德针对商标注册中的“不良影响”条款，认为只有当侵犯的公众利益不涉及特定主体利益时才可适用“不良影响”条款驳回商标注册。关于通用名称的问题，胡世恩从关于回族传统医药“汤瓶八诊”的系列商标诉讼案入手，认为“汤瓶八诊”被认定为国家级非物质文化遗产项目，反而使“汤瓶八诊”成为通用名称，导致商标权人无法禁止他人商业性使用，胡世恩通过此系列诉讼案，认为我国知识产权制度在保护国家级非物质文化遗产方面存在悖论。针对通用名称的认定标准，赵克认为应该把消费者认知作为判断通用名称的主要标准，消费者调查结论、替代术语的可用性、商标权人的产品销售量与广告投入可以作为判断消费者认知的参考因素。关于商标可注册性的其他问题，王小丽针对商标法上美学功能性进行了解读与解释，认为如果标识的美学吸引力到了特定程度，以至于形状本身的美学价值，而非其所具有的来源识别意义促使消费者作出了购买决定，则这种美学价值的商标保护会阻碍自由竞争。
五、商标注册制度研究
赵加兵以《商标法》第30条为视角，认为应将商标共存协议引入我国商标制度；田晓玲认为商标注册行为是单方的民事法律行为，属于设权行为，因此应对商标注册制度进行针对性修改；唐春、李旭颖认为我国现行《商标法》中的第19条第4款关于禁止商标代理机构申请注册代理服务范围外商标的规定，应是指仅仅禁止商标代理机构在代理服务范围之外申请商标，但不限制商标代理机构获得商标注册；为根除商标“抢注”和“囤积”现象，刘铁光建议应在坚持商标注册体制的前提下，废弃先申请原则，增设未使用的注册商标禁止转让和公示前的使用人不承担停止侵权责任的制度；为明确诚实信用原则在商标注册制度中的地位，刘自钦将我国《商标法》中关于商标注册的具体条款分为诚信/恶信类型，并对在商标注册程序中直接适用诚信原则提出了参考性意见；马伟阳基于八国商标复审制度的比较研究，认为当前商标复审制度存在诸多问题，并提出厘清商标局和商评委的功能定位、完善商标复审制度程序、确定民事诉讼的商标复审权救济模式等建议；张玉敏在考察其他国家商标注册审查方式的基础上，针对我国商标注册审查机制存在的问题，提出废止全面审查原则，改为不审查注意、先异议后注册的商标注册审查制度；张玲玲针对现行专利商标确权司法程序过于冗长的问题，建议在专利商标确权司法程序中确立司法变更权。
六、关于平行进口的研究
针对海外代购行为中产生的相关商标问题，陈国坤认为海外代购作为平行进口行为，我国应在《商标法》中明确规定禁止商标平行进口的范围以及允许例外的标准；祝建军针对跨境电子商务中出现的平行进口问题，建议我国商标法一方面应允许商标平行进口，另一方面应设定商标平行进口的限制条件；刘亚军、孙长亮肯定了现行商标法对平行进口产品采取的开放态度，同时指出长远来看需要通过立法对平行进口商标产品进行确认。
七、商标的本质及客体研究
关于围绕商标与商誉的关系。张惠彬将商标财产的本质界定为商誉，同时指出此种界定存在定义困难、“非确定性”、商标与商誉重叠的问题；刘维、张丽敏认为未注册商标上的商誉是未注册商标法律保护的客体，标识使用行为是形成未注册商标权益的原因，在性质上属于事实行为，“知名度”之有无与使用人的主观意志无关，未注册商标上的权益具有独立性，应归属于标识使用人。有人认为商标、商誉本质即财产。张惠彬通过梳理商标观念的变迁，指出商标本质由最初的标记工具逐渐转化为财产；并以欧洲人权法院的一起关于商标权与人权关系的案例为出发点，认为现代商标权已经完成了财产权的形塑，虽然商标权与专利权或著作权的旨趣相去甚远，但并不妨碍其通过财产权的形态得到国际人权公约的保护。郑志涛、王崇敏认为在民事权利体系中，商誉权属于经营性资信权，是新型无形财产权，具有非物质性、独立的财产性，以及非严格的依附性和地域性，其客体是非物质形态的财产——商誉，属于精神产品。但是，我国商誉私法保护缺少对商誉权法律属性的确认。因此，主张从私法和私权的角度，我国确认“商誉权”和“商誉侵权的民事责任”，并修改《侵权责任法》第2条、《反不正当竞争法》第5条和第14条，确保法律条文的规范性和裁判性。还有人认为商标权的客体就是商标与商品或服务的特定关系。杜志浩认为商标权的客体应该是相关公众所认知的商标与商品或服务间的特定联系，并基于此对“非诚勿扰”案进行了评析；卢海军以《反不正当竞争法》为视角，认为商标权客体是商标标志同商品与服务来源之间的一种指代关系。还有人从更宏观的角度来阐释商标的功能。
八、商标侵权纠纷中民事责任研究
关于停止侵害民事责任问题。李军认为如果涉及社会公众利益，在先商标权人就没有理由要求停止侵害，判决商标侵权不停止侵害主要考虑四个因素：在先商标权人和在后商标行为人的商誉的比较、公共利益的考量、行为人的善意、以较高的经济赔偿作为替代责任；李扬提出为了防止商标权的不当扩张，应该严格坚持商标权的地域性原则，在申请商标注册程序或者注册商标争议程序中，在商标近似性判断方面有关机关应该严格把握商标近似性的判断标准，在商标侵权诉讼中，法院应严格考量原被告之间商标的近似性之外，还应对商标权人停止侵害的请求权进行限制。戴文骐以《加拿大商标法修正案》为鉴，就适用“善意的近似商标实际使用者可以不停止侵权”需要满足的若干要件提出了观点。关于赔偿问题，陈小珍、唐小妹认为行业平均利润率可以反映行业利润水平，在计算侵权人因商标侵权行为所获利益时，可以把行业平均利润率作为依据。钱玉文、李安琪分析了《商标法》中惩罚性赔偿制度适用的困境和成因后，提出可以从“明确商标法中适用惩罚性赔偿优于法定赔偿”、“细化‘恶意’‘情节严重’的衡量标准”、“改良计算模式”三个方面对惩罚性赔偿进行完善。毛牧然，赵凯针对商标侵权中法定赔偿滥用的情形，提出应从适用法定赔偿条件、对法定赔偿具体赔偿数额合理把握两个方面应对[]。
九、不正当竞争行为的认定标准研究
关于互联网不正当竞争行为的构成要件问题。王文敏就互联网竞争中出现的不当干扰行为进行了阐释，并认为互联网不当干扰行为的主观要件应严格限制为恶意，且其行为后果达到足以显著损害的程度时，才对其进行规制；吴太轩、史欣媛指出在互联网新型不正当竞争案件中，法官使用行业规则和“非公益必要不干扰”原则解释商业道德存在的不足，并认为援引的行业规则不仅应具有市场合理性，而且行为须违反行业规则中的禁止性规定，“非公益必要不干扰”规则的适用应以“恶意”为前提，并应明晰“公益”的主体范围和利益范围。
关于行业自律规范在规制不正当竞争行为中的作用。针对互联网中不正当竞争行为频发且行为模式更新迅速的情况，陈耿华认为应当发挥以行业自律规范为代表的软法的规制作用，结合硬法和软法来治理互联网市场竞争。朱国华、樊新红建议在反不正当竞争法中对行业协会社团罚予以承认、规制和救济，使作为软法的社团罚与反不正当竞争法的法律责任机制相耦合以遏制不正当竞争。郑友德等人亦认为，所谓公平竞争中的诚实信用的标准，通常是某个国家社会观念、经济观念、道德和伦理观念的综合反映。换言之，竞争行为是否违背诚实信用原则，需综合考量社会规范、经济规范、道德和伦理规范，必要时可参照行业惯例或同业自律规则。特定企业行业惯例或自律规则不宜参照[]。
十、关于反不正当竞争法第二条的适用
吴峻通过对我国司法实践中不正当竞争案例的评析，认为司法实践对第二条的适用可以总结出三种案例类型：一是作为一般条款辅助适用其他具体条款，比如辅助适用反不正当竞争法第五条、第九条及其他条款；二是以商标法等知识产权法为基础适用第二条，将商标侵权作为不正当竞争的结果来看待；三是独立适用第二条，即在认定存在合法“权益”，权益“受到损害”，该竞争行为违反了公平、诚信原则及公认的商业道德，具有主观恶意的情况下独立适用第二条进行裁判。基于前述分析，该文认为司法实践适用第二条时存权益认定标准不统一、政策基础不明晰等问题，特别是在扣扣保镖案、百度插标案中摒弃了海带配额案所确立的“三条件”，遁入一般条款。最后提出，须回归海带配额案所确立的第二条独立适用的三条件，借助一般条款，将“诚实信用”原则与“公认的商业道德”引入整个法律体系当中，基于相关权益是否遭到侵害的事实判定行为正当与否，以形成并充实三步走路径，构建一般条款的司法适用模式。郭传凯以《反不正当竞争法》第二条的适用问题为切入点，结合司法适用经验和行政执法困境，针对一般条款的完善提出了建议，认为一般条款中诚实信用的运用应采客观诚信标准，且采用该标准对不正当竞争行为进行认定，应符合以下具体条件：（1）考量行为人是否在保护或实现自身合法利益的必要限度外，损害他人的合法利益；（2）抛弃当事人自身尺度而使用客观标准，客观标准的形成应结合社会中典型行为方式，如干扰他人经营或列举条款对已知违法行为的认定；（3）不排除对主体故意或过失等主观因素的考量，但该主观因素的考量不得轻易成为客观失信的免责事由；（4）考虑主体实施行为的社会背景，参照有关的法律性规范文件和行业标准，必要时可以参照案例和习惯性做法。同时，要理清诚实信用与市场竞争秩序保护的关系，并关注商业道德的作用。该文还提出了诚实信用原则在行政执法中的适用问题。针对互联网企业之间大量以不正当竞争为由的诉讼，薛军主张应明确侵权法和反不正当竞争法二者的关系，对于典型的、有立法依据的不正当竞争行为，严格依据法律上设定的构成要件去加以认定，对于没有明确类型化依据的案件，应严格适用反不正当竞争法的一般条款。
十一、关于反不正当竞争法的修改研究
反不正当竞争法的修改研究主要集中在原则性条款的修改，经营者、消费者、商业标识、市场混淆的基本概念的界定，商业秘密等问题上。
对于原则性条款的修改，郑友德等人认为，诚实信用原则作为民法的“帝王条款”，而自愿、平等、公平等义均是经营者在市场竞争中秉承诚实信用原则的内核，是诚实信用的应有之义或内涵，它们相互之间不呈并列关系；且诚实信用原则与巴黎公约等国际公约上相关概念相对应。同时认为，反不正当竞争法只调整市场竞争秩序，市场中其他的秩序由其他法律予以调整，认为反不正当竞争法应在第二条中明确竞争秩序的表述。在一般条款与具体条款的关系上，陈丽苹认为，针对侵犯知识产权的不正当竞争行为的类型界定，法律应当制定关于不正当竞争行为的一般条款;对“商业标识”进行科学、开放式的定义，对“混淆行为”进行定义并增加有关混淆行为的种类列举;扩充侵犯商业秘密的不正当竞争行为的种类，制定例外条款。立法中，还需谨慎处理增加行为种类与防止知识产权过度保护的关系。杨华权、郑创新在论证司法实践对消费者利益保护上存在的困境，商业道德与消费者利益之间的矛盾的基础上，认为现行反法中定义不正当竞争行为的条款无法完全满足互联网时代保护消费者利益的需求，主张应该对网络不正当竞争行为中消费者利益进行独立保护。
对于新类型竞争行为的规制，易玲、王静针对《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》中修订增加的利用软件等技术手段在互联网领域干扰、限制、影响其他经营者及用户的行为的规制条款，提出对于新闻聚合媒体的转载挪用新闻作品的行为，法院应优先适用特别法即著作权法来对著作权人予以救济。但如果存在时事新闻转载等著作权法规制范围之外的行为，可适用反不正当竞争法。新闻聚合媒体在提供链接时与传统媒体网站签订许可协议进行利益分配，并将被链网站标注明确以向公众表明新闻来源，达到新闻转载的合法化，建立一个共赢的媒体生态系统。
十二、关于商业秘密的研究
杜灵燕以案件为例，认为教案在符合商业秘密要件的情况下，可以作为商业秘密受到保护；聂鑫介绍了美国的商业秘密不可避免披露原则制度，并针对实践中多发的员工“携密跳槽”现象，建议我国通过立法将不可避免披露原则予以确认；蔡元臻通过分析商业秘密的物性，建议将“返还原物请求权”明确规定为商业秘密权利救济手段。