以立法的话语立场为视角
【摘要】《拿破仑民法典》被称为是法国大革命的产物，但其在婚姻家庭法中却出现男女不平等的规定设立了夫（父）权制度。通过立法话语立场的视角，我们发现法典做出这样规定的原因是由于女性的大众话语被男性大众话语消解，以及法典编纂者和拿破仑的精英话语的主导下造成的。因此，我们需要认识到在立法中精英话语的主导地位，从而以理性反思批判的态度来认识立法的本质。
【关键词】拿破仑民法典；立法话语立场；男女不平等；大众话语；精英话语
立法，无疑是人类智慧的结晶，任何一部法律（典）必然离不开立法者的主体性参与。那么在法律制定的过程中，必然会出现不同主体的话语立场，这其中包括来自广大民众的大众话语，也包括来自政界、学界等行业的精英话语。那么我们要追问的是，这些不同的话语之间是如何发声、碰撞、博弈而塑造了一部法律（典）的最终样态？这个追问并不是没有意义的，它将有利于我们透过立法这个众声喧哗的场域，看到更多不为人知的事实。因此，本文即将通过提出《拿破仑民法典》婚姻家庭法出现男女不平等的问题，以立法的话语立场为视角，集中探讨各种话语是如何在立法的场域中博弈，最终追寻问题出现原因及其可能的启示。
一、问题与证成
（一）问题的提出
《拿破仑民法典》，是作为欧洲第一部资产阶级的民法典，是法典编纂中的典范之一，其影响及意义是毋庸置疑的。它伴随着拿破仑的征服，成为了丹麦、意大利、希腊等欧洲国家民法典编纂的蓝本。{1}中国著名民法学家谢怀栻认为《拿破仑民法典》是法国大革命的产物。{2}具体来说，在法国启蒙思想家的影响下，“人生而自由平等”的思想深入人心，并成为《人权宣言》的主旨和大革命的口号。在这种精神及启蒙运动的影响下，《拿破仑民法典》在推动民事领域的自由和平等上做出了不少影响深远的规定。在民事的平等方面，“法国大革命‘解放’了在封建制度下被压迫、被奴役的一切人……，这一点表现在民法上就是承认所有的法国人都享有平等的民事权利。”{3}例如《拿破仑民法典》第八条规定：所有法国人都享有民事权利；第十三条规定：外国人经政府许可设立住所于法国者，在其继续居住期间，享有一切民事权利。{4}在财产方面，“近代民法中财产法的基础，即所有权绝对和契约自由，在拿破仑民法典得到完成。封建的财产制度和封建性的财产权利，在拿破仑民法典中被清除得干干净净。”{5}例如《拿破仑民法典》第五百三十七条规定：除法律规定的限制外，私人得自由处分属于其所有的财产；第一千一百零一条规定：契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。{6}由此可见《拿破仑民法典》的编纂的确受到了法国大革命自由、平等精神的影响，以很大勇气和创见冲破封建桎梏，把法国大革命的成果通过《拿破仑民法典》的形式巩固下来。
然而令人疑惑的是，在这部法典的婚姻家庭法中，却出现了男女不平等的条文，违背法典所确立的自由、平等原则的规定，开了历史的倒车。谢怀栻指出法典在家庭制度方面仍未完成“人的解放”，与法国大革命后的法令有所退步。{7}具体而言，在夫妻关系上，《拿破仑民法典》确立了夫权制度：第二百一十三条规定：夫应保护其妻，妻应顺从其夫。{8}这种夫权主导下的婚姻制度，在其他方面有具体的表现。例如在财产处分上，妻子的财产处分权不是自由的，而是受夫的控制的：第二百一十七条规定：即使妻不在共有财产制下或采用分别财产制，未得其夫之参与于行为或书面同意，不得为赠与、依有偿名义或无偿名义转让、抵押以及取得行为。{9}在亲子关系上，夫权制度依然存在：第三百七十三条规定：父母婚姻关系存续中，亲权由父单独行使之。{10}这种夫权主导下的家庭制度，在其他方面有具体的表现。例如父亲可以以对子女行为有重大不满为由而行使拘留：第三百七十六条规定：如子女的年龄在十六岁开始以前时，父得在一个月以下的期间内拘留之；且为此目的，当地法院院长应基于父的请求交付逮捕令。{11}
通过以上的分析，《拿破仑民法典》中设立的夫（父）权的规定，与整部法典作为革命的产物这一进步性格格不入。那么我们自然要提出的问题是：为什么《拿破仑民法典》在婚姻家庭法的规定中会违背了法国大革命所追求的自由、平等原则，而退步到封建时代的夫（父）权制度。从立法的话语立场的视角来看，我们要进一步追问：立法者的话语立场是否与《拿破仑民法典》出现男女不平等的规定有关。这即是本文接下来需要回答的。
（二）文献综述
对任何问题的研究，都不能是建构于空中楼阁，而只有站在前人研究的基础上，才能进行探讨、反思与创新。因此，需要通过阅读及检讨学界对《拿破仑民法典》中婚姻家庭法的研究及立法者的话语立场研究，来证成上文提到的问题的必要性与重要性，做好理论铺垫。
从宏观上说，学界尽管已认识到《拿破仑民法典》中婚姻家庭法并没有很好地契合法国大革命的思想，{12}却鲜有文章探讨其中的原因。有的文章尝试从宏观的角度进行分析，指出封建社会男人对女人歧视的传统、启蒙思想对女性的偏见及拿破仑个人的影响，导致了法典中对女性的歧视。{13}这种宏观的分析的说服力是有限的，因为其无法说明以上的因素是否真正影响了立法者的在《拿破仑民法典》婚姻家庭法编纂时的思路。归根到底，是作者没有明确地以立法者的角度来探讨这个问题，忽略了立法者的相对独立性。有些文章从拿破仑的角度出发，认为拿破仑出于传统的家庭观、治国策略的需要及对法律的认识，导致了夫（父）权产生的原因。{14}这些成果以拿破仑的角度来分析是有益的，但限于主题，这些成果忽略了对当时主持法典编纂的四位立法委员{15}及民众意见的考察，忽视了他们对塑造《拿破仑民法典》所发挥的作用，因此是不全面的，有待我们完善。所以，从立法的话语立场出发来探讨《拿破仑民法典》出现男女不平等的现象，才是一个较为有效和有说服力的路径。
另一方面，学界鲜以立法的话语立场对《拿破仑民法典》这个案来探讨。有文献指出：一方面，“不管是参与查士丁尼法典编纂……还是组成拿破仑民法典起草委员会、德国民法典编纂委员会的人员，都是当时最为出类拔萃的法学家、政治家或实务家，可以说是一代精英尽显其中”，作者认为法典起草人就像是建筑家、艺术家，对塑造法典起着重要的作用；而另一方面，“公民法律意识的状况对于该国是否进行法典编纂以及对法典编纂活动的全局有时也会产生直接的影响”。{16}由此可见，作者发现了法典编纂中的精英与民众的作用，但是作者只是做一种宏观的论述，并没有从微观的角度分析法典起草人和民主是如何在法典编纂过程中进行博弈的。因此本文所欲努力的是，从微观上，通过对《拿破仑民法典》婚姻制度编纂的个案分析，进一步深入地探究在立法中，精英话语和大众话语是如何发声与博弈的。
（三）小结
通过以上的概述，我们对目前学术界研究状况已经有了初步的瞭解，并同时证成了两个问题：第一，《拿破仑民法典》为何在婚姻家庭法上会出现男女不平等的规定尚属研究的空白，因此对其研究具有一定创新性；第二，以立法的话语立场的视角来研究这个问题是新颖且必要的，这是因为停留在对立法的宏大叙事上只会忽视原本复杂而纠结的立法争议，而只有深入到立法的主体性话语中去，才会真切地感受到其中的博弈。接下来，本文将开始从立法的话语立场这个视角来尝试对本文提出的问题进行解答。
二、《拿破仑民法典》编纂中的话语立场
（一）立法话语立场的界定
1.概念的界定
什么是精英话语与大众话语？或更准确地说，什么是精英与大众？这是首先要界定的概念问题。在理论上，通常认为精英是与大众相对应的概念，“精英乃是由社会中居于领导地位，制订有关社会系统的管理及发展的价值准则，最有权威和受尊敬的人组成的”，{17}反之则是大众。在精英的范畴上，有广义和狭义之分：
广义的精英是指那些在各种活动部门中得到最高指数的全部人员（全部社会精英），不分性别和类别，如君主、律师、大盗等等，而狭义的精英是指处于特殊地位的统治者，如部长、参议员、众议员、上诉法院院长、将军等等。这样，精英阶级一分为二：执政的精英阶级和不执政的精英阶级。{18}
由此可见，广义与狭义的精英的区别主要在于场域上，即以能否进入政治领域作为区分两者的标准。结合本文所探讨的内容，本文所指的主要是狭义上的精英，即能进入立法领域的特定主体，如政治家、立法编纂者、立法顾问等；相反，普通的民众、拥有一定知识与技能的人，由于其被阻隔在立法领域之外，所以并不是“精英”，而是大众。进而，本文所指的精英话语，即是特定立法主体的主张和要求，而大众话语则便是非特定立法主体的主张和要求。
2.本文立场的辩护
当本文选择了狭义的精英的概念，就必然面临对此的质疑：做出这种选择的理由是什么？尤其可能面临挑战是：女性中精英分子的话语就不是精英话语了吗？没有进入立法场域的法学家的话语就不是精英话语了吗？对此，我的辩护是：首先，因为立法是一项高度专业化、职业化和复杂的政治工作，这种特殊性无形地设置了较高的主体准入门坎，即唯有具有特定政治身份，如行政首脑、立法委员，和担任法律顾问的高水平法学家，才得以进入立法的场域，而无政治权力或对法律一无所知的人无疑会被阻隔在门坎之外。据此，尽管我们可以将有觉悟、有思想的女性的话语视为广义意义上的精英话语，但是这个层面上的精英话语对立法的影响并不大。其次，我们通常认为法学家的话语必然是精英话语，因为从广义上来说，法学家相较普通民众更深谙法律知识，所以这种看法也是有道理的。但是本文力图要说明的是：每一时代都存在一定数量的法学家，任何法学家都可能通过正式地或非正式地发出自己的话语，但立法者不可能考虑每一个法学家的话语，这是不切实际的。而实际上只有那些被聘任为立法顾问的法学家所发出的话语才可能对立法产生较为实质的影响。
故此，本文对精英话语与大众话语所做的场域的划分仅仅是相对的，本文只是希望把研究的视角更多地集中在这些特殊的群体上，而并无违背常识的意图。
（二）男女平等的先声：法国大革命中女性的大众话语
1.大众话语的主体
是谁在要求男女平等？这是首先要回答的问题。毫无疑问，对男女平等的要求的主体无疑是当时的女性。法国作家龚古尔兄弟在《18世纪的妇女》中写道：从1700年到1789年，妇女犹如独一无二的弹簧促使一切都行动起来：她好像是一种最高的力量，是法国思想界的国王……{19}
在法国大革命爆发之前，上流社会的贵族女性举办的沙龙，逐渐成为了文学批评和政治批评的公共领域，“沙龙变成了几乎所有的重要观点和政论性作品的诞生地……最早的结晶便是孟德斯鸠的《论法的精神》。”{20}由沙龙女主人主导下的沙龙讨论，可以说一定程度上孕育了思想自由与平等的可能性。
大革命爆发前夕，社会各等级向国王递交陈情书以说明其疾苦，而有33份陈情书由第三等级的妇女所写，她们要求的主要内容就是性别歧视问题。一份陈情书这样写道，“妇女的准则是勤劳、服从和沉默，这确实是一种与无知的世纪相符的制度……妇女有理由要求获得选举权，因为她们和男人一样，承担缴纳王国赋税和履行合同的义务……”。{21}1789年，法国大革命爆发。在这场推翻封建统治的革命中，广大的妇女以前所未有的积极性投身其中。“1789年7月12-14日，她们参加巴黎起义……”、“王室卫队……颂扬国王和王后，又践踏革命的三色帽徽。此消息传到巴黎便引起公愤，10月5日若干妇女领导中央菜市场与圣安东区举行暴动，女摊贩、郊区劳动妇女、资产者妇女等积极参加，她们以数千之众到达凡尔赛……”。{22}革命为妇女参与政治生活提供了舞台，她们开始和男人一样，“她们创办报刊，出版小册子，分发和张贴传单，发表演讲……”，{23}通过参加法国大革命的一系列活动，妇女自由平等的意识开始觉醒，她们开始要求男女平等。
2.男女平等的要求