近期，中国A股市场正在经历“多事之秋”——股民们都懂的。

上个月的26日晚间、27日早间，包括中铁二局 、 湖北金环 、 摩恩电气 、南风 股份等在内的多家上市公司发布公告，表示公司股东违规减持，遭中国证监会调查。这其中，有部分上市公司股东在接受此次调查前，曾因同样的行为已收到了中国证监会的警示函，在接受警示函后并未再出现违规行为。那么，警示函到底是什么？在行为人未再出现违规时，证监会是否还有权重新启动调查程序呢？

▌有关警示函的相关规定及其实例

为使读者对警示函有一个形象化了解，笔者对现行对警示函的规定进行梳理并列举出两则实例。需要指出的是，警示函未在《证券法》中做出规定，而是散见于中国证监会颁布的部门规章中。

1、《上市公司信息披露管理办法》 第五十九条 信息披露义务人及其董事、监事、高级管理人员，上市公司的股东、实际控制人、收购人及其董事、监事、高级管理人员违反本办法的，中国证监会可以采取以下监管措施：（一）责令改正；（二）监管谈话；（三） 出具警示函 ；（四）将其违法违规、不履行公开承诺等情况记入诚信档案并公布；（五）认定为不适当人选；（六）依法可以采取的其他监管措施。

2、《上市公司收购管理办法》 第七十五条 上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人，未按照本办法的规定履行报告、公告以及其他相关义务的，中国证监会责令改正，釆取监管谈话、 出具警示函 、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前，相关信息披露义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。

以下我们来看两份典型的警示函：

【警示函一】 由于在保荐某公司（发行人）首次公开发行股票并上市项目过程中，某证券公司及其保荐代表人刘某、张某未能诚实守信、勤勉尽责地履行职责，对于发行人2014年以来业绩大幅下滑的情况，在向中国证监会提交的关于发行人会后重大事项的承诺函中未如实说明，亦未在招股过程中作相应的补充说明。就此，证监会对某证券公司出具警示函，并对保荐代表人刘某、张某采取3个月不受理其所负责的推荐的监管措施。

【警示函二】 由于某上市公司控股股东孙某在与一致行动人减持公司股份达到5%时，未合并计算减持比例并做公告，但同时，孙某与一致行动人 在2015年1月单独减持公司股份比例达到5%时履行了报告、公告义务，且停止减持公司股票，并就构成一致行动人的情形已在招股说明书和定期报告中披露，不存在故意隐瞒，中国证监会向孙某及一致行动人采取了出具警示函的监管措施。

▌警示函是否是行政处罚

我国《行政处罚 法》中没有给出行政处罚的定义，一般认为，行政处罚指 行政机关 或其他 行政主体 依法定 职权 和程序对违反 行政法规 尚未构成犯罪的 相对人 给予 行政制裁 的 具体行政行为 ，包括人身罚、自由罚、行为罚、申诫罚。但无论是哪一种处罚，在行政机关层面都是一次性和最终的处理行为，遵循的是一事不再罚 原则，即行政主体不能对同一违法行为进行两次以上的处罚，也不能因为违法行为人在被处罚后改正而撤销处罚。由于警示函并非一次性、最终的处理行为，而仅仅是证监会的一种告诫而非最终处理结果，因此很难被定义为行政处罚。2002年中国证监会发布《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》，首次提出了一个“非行政处罚性监管措施”的概念，意思大家都明白，即非行政处罚性监管措施的做出不受《行政处罚法》规定的限制。如今警示函被普遍认为是“非行政处罚性监管措施”的一种。

▌警示函是否是行政强制措施

《行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”由此可见，行政强制措施的特点一在于强制性，即对行政相对人的人身、财产、行为或权利的强制限制或控制，二在于暂时性和非最终性，即当行政管理活动顺利进行的障碍或危险状况、危害状态被排除或行政相对人履行规定的义务后， 行政主体 就应解除行政强制措施或不再采取进一步的监管措施，反之则还可以采取进一步的处理。从后一个特点来看，由于警示函也是暂时性而非最终性的，似乎可以归为行政强制措施，但从前一个特点来看，警示函又似乎不太契合，中国证监会出具的警示函实例给笔者的感受是“是，但又不全是”。例如上述警示函二中，其中并没有对孙某的人身、财产、行为或权利受到限制或控制，不具备强制性的特征 ， 显然无法归入行政强制措施之列。而在警示函一中， 证监会不仅对某证券公司提出了警示，同时又对保荐代表人刘某、张某采取了3个月不受理其所负责的推荐的监管措施，此等对刘某、张某的权利采取限制，实际上又符合了行政强制措施的特点。

因此，笔者认为，警示函是否可以归为行政强制措施，要依照警示函的内容来看，如果证监会在警示函中向行政相对人提出了改正要求，或在法律法规规定的既有正常义务之外要求行政相对人提交有关信息、报告等要求，再或者对行政相对人的财产、权利、行为等作出暂时性地处理，则应被认定为行政强制措施。

▌警示函的合法性思考

基于以上对警示函的性质界定，笔者认为，非行政强制措施的警示函是证监会作为法定监管机构对行政相对人的一种警示，如果行政相对人在此后的行为中进行了改正，或者积极消除了不良影响，证监会就不应该再就同一事实另行启动调查程序，甚至做出行政处罚，例如上文提到的警示函一。而作为行政强制措施的警示函在警示之外，实际还起到了对行政相对人财产、行为、权利等方面暂时性地限制的作用。两者区别的意义在于，如果是后者，中国证监会就要遵循《行政强制法》的程序规定，遗憾的是，从目前的法律规定来，作为行政强制措施的警示函“似乎”不那么合法。

《行政强制法》第十条规定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”由此可见，行政强制措施原则上由法律设定，个别种类由行政法规、地方性法规设定，部门规章并无设定行政强制措施的权力。而如上文所言，警示函并未规定在《证券法》、《公司法》等法律当中，反而是规定在证监会的自行颁布的部门规章中，证监会若以警示函之名，代行行政强制之权，其合法性难免让人质疑。

由于目前证监会尚未对警示函的性质及作用作出明确界定，笔者不免揣测，或许证监会在自创出警示函这么一个监管措施之时，其本意仅仅在于 “告诫”， 而不及于其他， 意为“我先对你提出提醒，如果你不改，我再收拾你”，这本身与证监会的监管职责相对应，无可厚非，只是在具体的执行当中，警示函被赋予了过多的含义。

由此再回到文章一开始提出的问题，当被警示人已“改过自新”时，证监会当然就不应该再启动调查程序甚至是作出行政处罚，如果为应对目前股市的大跌，证监会为向广大股民表现出一种“大力查处”的态度，将过去嚼过的甘蔗再拿出来嚼一遍，无疑是诊错了脉，开错了方，真的没什么意思。

作者单位：北京市地平线律师事务所