法律风险管理网-从一场跨国争议看合同风险管理的布局与处理——六个回合

2021年8月9日晚，鲁西化工（000830）发布公告，因公司违反了与国外客户签署的保密协议，最终被判赔偿客户7.49亿元。根据2015年12月至2021年8月间，鲁西化工在巨潮资讯网上发布的公告，以及中国裁判文书网上的有关信息，回顾本案历程，笔者认为，这一事件的经验和教训或许可为中国公司合同风险管理的布局与处理，提供借鉴。
【案情回顾】
2010年，鲁西化工集团股份有限公司（“鲁西化工”）为筹建丁辛醇项目展开调研工作。调研过程中，鲁西化工与多家丁辛醇生产技术的供应方进行接触，包括庄信万丰戴维科技有限公司（“戴维”）、陶氏环球技术有限公司（“陶氏”）及四川大学等。戴维和陶氏均为世界知名化学公司，双方在世界范围许可建设了数十座工厂。2010年9月10日，为评估技术之目的，鲁西化工与戴维&陶氏签署了《低压羰基合成技术不使用和保密协议》（“保密协议”）。最终，因价格过高等原因，鲁西化工未能与戴维&陶氏达成合作。2014年11月28日，戴维&陶氏以鲁西化工违反保密协议为由，向斯德哥尔摩商会仲裁院（“SCC”）提出仲裁申请。 2017年11月7日，SCC就鲁西化工是否违约、是否应当针对鲁西化工发布禁令以及鲁西化工支付赔偿金额和利息等问题作出《最终裁决书》，并于2017年12月26日作出《补充裁决书》。根据仲裁裁决，仲裁庭认定鲁西化工违反了并正继续违反《保密协议》，鲁西化工应当赔偿仲裁开庭前申请人最终主张赔偿金额1.55亿美元中的9592.964万美元（不计利息），并支付前述裁决赔偿金额的利息约1010.97万美元，以及申请人支付的仲裁费、律师费、专家费用等共计588.6156万英镑，以上各项合计人民币约7.56亿元（按当日汇率计算）。但对申请人要求向鲁西化工所有四个工厂下达禁令的申请，未得到仲裁庭的支持，裁决仅对未建设的第四工厂下达禁令。 2018年6月6日，戴维&陶氏向山东省济南市中级人民法院申请承认并执行上述仲裁裁决，鲁西化工提出管辖权异议。2018年8月17日，济南中院做出（2018）鲁01协外认7号民事裁定，支持管辖权异议理由成立，案件移送至聊城市中级人民法院处理。2019年3月，鲁西化工收到聊城中院送达的《应诉通知书》（案号为：（2019）鲁15协外认1号），2019年7月2日举行听证。2021年8月，聊城中院送达《民事裁定书》，承认SCC的仲裁裁决。2021年8月9日晚，鲁西化工发布关于该仲裁事项的公告。
【事件引发的思考】
纵观整个事件，从双方初次接洽到中国法院承认SCC的仲裁裁决，历时11年。这期间，双方在合同安排和危机处置上，经历了多轮的较量。从公司法务和公司管理者的角度，我们该从每一轮博弈中，吸取哪些经验和教训？ 第一回合：签约主体的安排 《保密协议》的签约主体有三家，鲁西化工、戴维和陶氏。
其中，鲁西化工是于1998年8月在深交所上市的国有控股企业；戴维，是一家英国注册的公司，其公司总部庄信万丰（Johnson Matthey, JM），于1817年建立于伦敦，是英国股市前100家的上市公司，JM在中国9个城市设有分支机构；陶氏，是一家美国密歇根州注册的公司，其总部陶氏公司(DOW)是一家纽交所上市的公司，其在大中华区有18个地点（包括8个制造基地）运营。签署保密协议时，中国公司选择了以上市公司作为签约主体。两家跨国公司，既没有使用自己的上市公司来签约，也没有使用在中国境内注册的公司来签约，而都选择了其在中国境外注册的“科技”或“技术”公司作为签约主体。这其中有什么奥秘吗？ 奥秘一：用下属公司代替上市公司签约，可以为上市公司主体阻断不必要的风险和麻烦 。选择以上市公司作为签约主体，是较为危险的做法。除非有特殊的原因，比如为了业绩的考量、资信的保证，或是其他商业目的，通常不建议使用上市公司直接作为签约主体。因为一方面，这可能会使公司的责任主体和受约束范围最大化，与上市公司有关一切的业务行为都可能被协议所约束；另一方面，因上市公司负有严格的披露义务，一旦合同执行中发生重大争议或诉讼、仲裁，上市公司须及时公告相关风险和进展，这也会掣肘上市公司灵活解决分歧的空间。 奥秘二：使用“科技”或“技术”公司签约，是故意给合作伙伴设置陷阱吗 ？笔者认为不是的。两家跨国公司从战略规划和风险分担的角度，应该早已对业务划分和公司架构提前进行了布局。公司的高技术含量任务、信息，并没有散落到负责生产、运营、销售业务的实体公司，而是成立了专门的“科技”或“技术”公司，由这些公司作为平台，统一运营技术开发、研究、技术合作、许可授权等工作。这样的架构，得使关键技术信息本就归由这两家海外公司持有，由他们签约是顺理成章的事情。我们可以借鉴的经验是，合理的业务分配和公司架构搭建，除了可以集中优势资源、提升专业工作的效率外，还可以为公司规避不必要的风险，或者，在形势不明的情况下，会使己方处于相对主动的地位。 奥秘三：使用境外注册的公司，一定程度上规避了中国法律的管辖 。当然，这种做法是一把双刃剑，同样可能给自己维权时造成障碍。本案从提起仲裁到中国法院承认仲裁裁决，历时7年，个中滋味，甘苦自知。《保密协议》的签订，在双方接洽之初，正是合作“八字没一撇”的阶段，重视合同风险并提前布局，显然可以在“形势不明朗”的时刻降低己方犯错的机会。 第二回合：《保密协议》条款的设定 《保密协议》的内容并未在网上公布，但根据已披露的信息，我们可以对《保密协议》的条款做一定的推测和假设，以供分析。
1、从保密信息的范围看: 根据公司人员介绍的信息，“该协议约定的保密信息范围非常宽泛，并且约定，如果鲁西化工从公有领域或第三方合法获取的信息包含保密信息内容，鲁西化工在使用或披露该等信息之前，也必须获得戴维/陶氏的书面同意，否则即视为违反保密协议”。网上的许多专家已经分析了此条款的不足。如果条款原文确实如此，那么这个条款可能是《保密协议》中最大的陷阱。一旦签署，可能很难有公司做到不违反此条款。“从公有领域或第三方合法获取的信息”本应是被排除在保密信息范围之外的，但有了这个条款的存在，无论戴维&陶氏向鲁西化工提供或展示的是什么性质的信息，哪怕是仅用于宣传营销的资料，信息接收方如果没有获得披露方的同意，都有违约的可能。
2、从签署保密协议的目的看：
济南中院的《民事裁定书》中提到，“为评估技术之目的，双方签署了《低压羰基合成技术不使用和保密协议》”。对签约目的描述，有两点不足：其一，目的描述时，没有更为准确的描述项目信息。如果项目描述更细致一些，可有助于解读信息接收方使用保密信息的某些行为，或者减少信息接收方在仲裁中的一些举证责任。 4、从争议解决条款看：
根据《保密协议》第C2条约定的仲裁条款，争议管辖机构为斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）。但是公开信息中，并未披露《保密协议》适用的实体法律是什么。考虑到两家跨国的公司背景，笔者猜测约定适用英国法的可能性较大。
有的同行提出过建议，这种情形下，建议约定使用中国法，并由中国的法院或仲裁机构管辖。从实战的角度看，笔者认为各方同意采用中国法、中国法律机关管辖的可能性不大。如前文分析，披露方的签约主体均选择了境外公司，不会就此再将自己置于中国法管辖的风险之下。而且，签约时间是在2010年，当时国内对知识产权、商业秘密的保护，还未达到今天的高度。做过缜密法律调研的外企公司，不会轻易把自己暴露在法律空白当中。
然而，接洽之初，如果鲁西化工利用自己作为采购方的商业优势地位，要求将争议解决机构约定在香港国际仲裁中心或新加坡国际仲裁中心，是有可能的。建议选择香港或新加坡，并不是对SCC的专业性、公正性和权威性有任何怀疑，而是从语言、文化、交通便利的角度考虑，中国公司更容易在这两个地方找到更方便沟通的律师资源和顾问，更容易深入的参与到案件当中。
5 对违约赔偿金作出一定合理的限制是有必要的。
SCC的裁决中，裁定鲁西化工须支付“裁决赔偿金额的利息约1010.97万美元，以及申请人支付的仲裁费、律师费、专家费用等共计588.6156万英镑 ”。依据适用英国法来分析，《保密协议》条款中应该明确约定了违约方需要赔偿另一方遭受的利息损失和律师费等法律费用支出。如果这是一份只需一方履行保密义务的单边保密协议，签约时请求对方缩小一些违约赔偿金的范围，是有必要的。 第三回合：协商解决争议的窗口期 从经验看，绝大多数的商事案件都会以和解方式告终，在欧美国家，和解比例更高，但是本案却一直走到了承认和执行境外裁决的阶段。这次事件中，是否存在协商解决争议的窗口期呢？笔者看来，本案中存在三个有可能协商解决的窗口期： 第1个窗口期：《保密协议》签订后至仲裁提起之前（2010.9—2014.11） 双方采取“对簿公堂”的方式解决争议，一定是矛盾到了不可调和的程度。即便如此，在正式启动法律程序前，双方也会以商务函、律师函等形式，提醒对方问题的严重性，推动双方协商解决问题。因此，在合同履行中出现争议时，应重视并及时了解对方的来函，及时回复、有效回复，尽量减少双方间的误会，避免矛盾加剧。 第2个窗口期：仲裁启动后至仲裁裁决下达前（2014.11-2017.11） 在涉外仲裁中，即便在启动仲裁程序后，通常各方仍有机会向仲裁庭申请采取调停（Mediation）的方式解决问题。SCC官网上对于调停（Mediation）程序介绍如下：
诚然，在仲裁启动后再申请调停，各方的顾虑是比较多的。比如，对方是否有愿意调停的意图？主动提出调停的一方，是否有“示弱”的嫌疑？这种“示弱”是否会影响到后续的仲裁？如果提出调停，安排在哪个时段更为理想？调停意味着要多投入一笔不菲的法律费用，程序上也会至少多几个月的周期，双方是否愿意承担这些额外成本？是否有适当的人选能代表公司参加调停？调停成功的机率有多大？调停成功或失败后，后面的程序怎样走？不论顾虑多少，笔者认为，调停仍不失为一种促成各方协商解决矛盾的有效手段，值得尝试。 第3个窗口期：仲裁裁决下达后至执行前（2017.11-2018.6） 从鲁西化工的公告可知，尽管公司对仲裁结果不满，对仲裁程序多有非议，但公司似乎并没有向仲裁地法院申请撤销该仲裁裁决，原因未明。笔者斗胆猜测，鲁西化工没有申请撤销仲裁裁决的原因可能有：公司与外部律师已经做过缜密评估，认为仲裁地法院撤销仲裁裁决的可能性较低，而启动该程序的费用成本、精力成本较高，于是放弃了这一选择；或者，公司对仲裁地法院撤销仲裁裁决的预期不乐观，并且深谙境外仲裁裁决在中国境内承认和执行的难度，寄希望于仲裁裁决在国内无法实际执行。 第四回合：法律费用投入的较量 在SCC的仲裁裁决中提到，“ 申请人支付的仲裁费、律师费、专家费用等共计588.6156万英镑”，按现在的汇率，折合5000万人民币。这只是申请人一方的法律费用，再加上被申请人的费用，这个案件中的法律费用支出可能高达近亿元人民币。以申请人的法律费用为例： 仲裁费 是SCC收取的费用。根据目前SCC官网显示的仲裁费用计算标准，争议标的额在1亿欧元以下、适用SCC仲裁规则、由3名仲裁员组成仲裁庭的费用约在52万欧元左右。争议金额在1亿欧元以上的案件，预付费用将由SCC理事会根据个案决定。SCC仲裁费计算如下图：
专家证人的费用 ，由聘用的专家证人数量和不同专家的各自费率决定。依据本案的情况，双方各自聘用至少2-3名专家证人是合理的，通常包括技术专家、费用专家，有时还需要有工期/时间计算专家。对于专业性强的复杂案件，专家证人费用是一笔不小的投入。 律师费 ，除了仲裁费、专家证人费之外，其余基本为律师费用。一线律所的收费通常以小时费率*工作小时数。我们可以理解，一场大型的争议解决，可能首先不是“是与非”的较量，而是财力的比拼。因为涉案的三家公司都是上市公司，都有足够的实力支撑起这样一场旷日持久、程序复杂的仲裁。但如果是小公司遇到规模数倍于己的大公司呢，小公司是否可以经得起这样的消耗？算好案件法律费用的经济账，有助于权衡利弊、合理决策。 第五回合：法律团队的组织和应对 在经过经济实力的考验后，是否能驾驭好这样一支昂贵的法律团队、如何激发业务团队与法律配合而输出最佳智慧成果，则是一轮新的博弈。 从法律策略角度看 ，SCC判定鲁西化工的责任是违反保密协议，即违约责任，而不是知识产权侵权责任。说明申请人一方，在提起仲裁时已经对事实和法律做过了审慎的评估，采取了保证最大可能胜诉的原则。 从团队安排角度看 ，在境外仲裁阶段，两家外资公司的律师、技术专家等至少有九人，并于2016年到访鲁西化工参观、访问，而鲁西化工有聘请英国的技术专家在仲裁中作为专家证人；在国内诉讼程序阶段，两家外资公司聘请了国内红圈所的律师作为代理，鲁西化工在济南中法的诉讼代理人为本公司员工（推测应为公司法务人员）。 从组织架构角度来看 ，下图来自鲁西化工的官网。从鲁西化工的诉讼记录来看，公司应该是有专职的法务人员的，但是从下图中看，法务团队并没有在组织架构中处于较高的位置，虽应具有独立职能，但尚未与财务部、人力资源部、信息部、市场部等并列、单列。这可能导致真正来自法律团队的意见需要层层“转化”后才能传递到公司决策层。值得注意的一点是，类似的组织架构图，在A股披露的公司组织架构图中，是较为普遍的。
从语言和沟通障碍角度看 ，两家外资公司的语言优势是毋庸置疑的。鲁西化工于2017年11月的公告中曾提到，“因为裁决书为英文版，目前公司正委托具有资质的翻译公司进行翻译。公司律师告知主要裁决结果为……”。这可能是公司在公告时有意采用的措辞，但也凸显了中国公司在处理涉外案件时沟通中存在的障碍。实际上，语言上的障碍是比较容易消除的，真正“沟通时的黑洞”存在于非法律专业的人（比如业务人员、公司领导）如何理解某一法律措施的意义和后果，存在于只熟悉中国法律文化的人如何理解那些中国法中可能压根不存在的概念和逻辑，存在于层层汇报“转化”后产生的信息偏差，存在于对契约文化的敬畏。这种障碍存在的恶果，就是可能影响公司对真实事态的认知，进而影响到决策时的判断。试想一下，如果这种“沟通时的黑洞”，不仅存在于收到仲裁裁决、了解裁决内容的那一时刻，而是贯穿于业务接洽、解读仲裁申请书（Statement）、准备答辩书、讨论、完善证人证言、解读专家证人报告的全过程，该是一件多么可怕的事情！一个案子能获得好的结果，是业务团队和法律团队深度配合、精心组织的结果，而不是仅依靠法律团队的力量。创造使业务团队能够深度参与案件的氛围和机制，至关重要。 第六回合：时间成本的挑战 从2010年双方初次接洽，到 2021年中国法院承认SCC的仲裁裁决，历时11年。其中，境外仲裁程序持续了3年，中国的承认和执行程序走了近4年。如果一个员工为一家公司连续服务满11年，他一定是位 “元老”级的员工。这期间，人员变动，当事的三家公司中可能没有几名员工经历了案件的全过程。这种时间和变动的成本，对案件本身和公司而言，都会带来意想不到的挑战： 组织证据和证人证言的挑战 ：原本了解案件过程的人离开了，或是调任其他岗位了，原本可以说清楚的事情，变得没人说得清楚了；书面文档、函件、邮件的储存、交接，容易出现遗失和前后不衔接的情况。 对案件态度和策略前后不一致的挑战 ：漫长的11年中，公司的领导班子都可能换过几任，不同的领导可能会对案件的处理持不同的态度。其实，研究对案件采取怎样的态度和策略，对当事人和律师团队而言，并不是一件太困难的事情，困难在于当前后态度和尺度不一致时，或频繁变化时，如何消弭这些不一致可能导致的漏洞，以及如何在法律规定的程序周期内按时提交己方最佳的材料。不同的态度有不同的尺度，最终都会反映到申请书、答辩书，以及对待和解的态度上。 对公司业务的挑战 ：对于一场久而不决的案件，公司在处理与之相关的项目时，可能会把案件作为一个风险因素来考量，有时候可以影响到公司业务的规划。总结这场因《保密协议》而引发的纠纷，使鲁西化工付出了巨大的代价，也创下了中国法院裁定承认与执行境外仲裁裁决大金额的记录。对保密协议的审核，笔者曾在法务如何快而准地敲定保密协议？一文中分享。中方公司的教训，归根到底与双方风险管理理念不同有关。这个案件的遗憾，值得我们反思。合同风险管理，是一个系统工程，不仅要防范发生问题，也要重视问题发生后的处置。亡羊补牢，未为晚矣！（声明：1、本文所引述之事实信息，均来自网络公开资料。如有不当之处，请联系作者更正或删除。2、本文为作者原创，如需转载，请事先与作者联系。未经授权，请勿转载。谢谢！） THE END ❖ 欢迎分享到朋友圈 ❖
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