一、案件事实

原告是专门从事数字文化产业的互联网企业。原告拥有了大量音乐作品的著作权，并签约了一大批优秀的歌手，通过自己打造的录音棚录制完成了千余首歌曲。为让音乐来源于大众，消费于大众，原告又投巨资建设了娱乐基地中国网站（ www.5fad.com ），为广大网民提供数字音乐的视听、收费下载等娱乐服务。对原告拥有版权的歌曲，原告从未授权被告传播也未授权相关第三方通过链接方式在被告网站传播、在线播放和下载。

而被告经营的百度网站，向用户直接提供音乐作品的MP3搜索，用户只要输入歌曲名称，或歌手名称，被告就能为用户从浩瀚的互联网信息中抓取该歌曲的歌词内容及音频文件，并通过深层链接，使用户可以直接完成对歌曲的视听和下载。被告还提供音乐盒服务，在音乐盒中为网民提供音乐视听和下载，同时向用户提供歌词内容，歌曲收藏和管理的便利，被告还利用歌曲在视听页面发布商业广告和提供设置音乐彩铃的服务。被告用户可以直接在被告网站视听和下载原告各歌手演唱的原告拥有版权的歌曲。

原告多次通过公函或律师函的形式将原告所有的音乐作品的词曲内容、版权证书、相关录音资料全部提供被告，要求被告立即停止对原告作品的内容搜索及音频文件的链接。但被告在接到函件后，拒不停止对原告作品的内容搜索及音频文件的链接，继续向网民提供原告作品。

二、原告系涉案歌曲完整的权利人

著作权法及实施条例规定：在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。这些规定源自于著作权自动产生、作品无形的特点，法律在著作权人、有关权益的权利人与作品使用者之间的价值判断中，将天平倾向于著作权人和有关权益的权利人的保护。它仅要求权利人负担较轻的举证责任，权利人只要举出能证明自己是权利人的初步证据就达到了证明要求，而将否定权利人身份的责任推给作品使用人。

本案，原告已经向法庭提供了著作权的底稿、原件、著作权登记证书，此外，原告还向法庭提供了《签约歌手协议》及《签约歌手的情况说明》，及原告录制歌曲的工程文件，这些材料可以证明原告系涉案歌曲著作权的原始权利人同时享有表演者及录音制作者的权利。同时，原告的签约歌手名单及涉案歌曲的歌词、歌曲及演唱者在原告的网站 WWW.5FAD.COM 均是公开的信息，涉案歌曲也均以音乐文件的形式存在于原告网站。原告认为就权利本身原告已完成了法律层面的举证责任。而且，表演者权和录音制作者权与著作权相比，是作品传播者的权利，是下位权，本身需要著作权人的许可和支付报酬，本案表演者均是原告的签约歌手及系原告完成录制音乐作品的事实很容易证明原告拥有完整的权利。

三、著作权是完整的专有性的权利，除法律明确规定外，任何未经授权的使用构成侵权

（一）著作权是包括人身和财产权在内的一种专有权。

著作权人有许可他人以各种方式使用并且获取报酬的权利，也有禁止他人使用的权利。著作权法在第十条罗列著作权人的权利时就因科学技术的发展无法穷尽使用的方式，而特设了一个第十七项“兜底条款”，即“应当由著作权人享有的其他权利”。该条款的是著作权人对其他使用方式进行授权和获取报酬的依据。

（二）互联网上作品的数据化形式不影响作品的权利保护。

互联网上所有的内容都是以文件的形式存在的，比如DOC文件，ppt文件，Exl文件，还有EXE文件，文件的格式是次要的，关键是文件的内容，对于享有著作权的文字作品，在网上同样享受保护，未经权利人同意又不属于法律明文规定的合理使用范围而使用该作品，即构成侵权，而不论使用的方式和内容。

（三）被告在本案中未经授权就原告音乐作品向用户提供歌词、以深层链接方式提供歌曲文件，实质是对作品的使用。

搜索与深层链接是不同的技术。所谓搜索，即查询及定位。定位以后进行的链接，又可以分为普通链接和深层链接。普通链接，即指向带有第三方网站特征的页面，由用户与第三人进行数据交换；而深层链接则是绕开带有第三人特征的网页，直接链接到对方网站的其中某个文件，并使用户得到该文件。

录制后的音频文件本身就是音乐作品的数字化，对音频文件深层链接的实际功能就是可以取得音乐作品。本案被告未经授权向用户提供音乐作品的表现形式为：（1）提供了歌词搜索，被告将歌词内容直接展示于被告网页中供用户浏览，被告并未在其网页中显示任何第三方信息；（2）对作品在互联网上的音频文件进行搜索，并向客户提供深层链接。对于音乐作品来说，音频文件本身就是音乐作品，通过对音频文件的链接就可以直接向用户提供作品。被告设定的MP3搜索框，被告用户只要输入歌曲名，被告自动为用户寻找所有网上音频文件，并以深层链接的方式直接提供给被告用户使用；（3）被告主动提供音乐盒服务，在互联网上广泛推广音乐盒，如被告所言“     百度MP3搜索能在数十亿中文网页中通过提取MP3链接从而建立庞大的MP3歌曲链接库。MP3音乐盒可以非常简单地免费在线连续试听歌曲”。被告的音乐盒就是将音乐作品通过链接音频文件的方式主动提供给被告用户，同时主动为用户设置歌词内容，提供歌曲的收藏、删除、顺序播放及管理的便利，与彩铃公司合作，为音乐作品提供彩铃服务。音乐盒的视听页面为被告所有，由被告控制，视听页面中的商业广告由被告发布。可见，被告的音乐盒是以嵌入式框架技术通过“深度链接”将权利人及第三方网站的内容直接为被告所用，被链接网站在该项服务中起到异站存储或外置存储器的作用，而被告网站始终处于信息传播的在线状态。

（四）被告的上述行为不再是纯技术服务商，而是对音乐作品的商业利用，谋取了巨大的商业利益

如果是纯技术服务商，它的地位应该是中立的，它不会利用他人的资源擅自谋取自己的商业利益。而本案的被告却并非如此。

创作人、权利人为作品的产生付出艰辛的劳动，因此作品的使用需要付费，对于音乐作品来说，其视听过程就是消费过程，而被告的MP3 搜索脱离了技术中立的原则。被告未经权利人许可，擅自为自身用户提供免费音乐，同时，被告自己获得了巨额商业利益：（1）被告扩大了自己的用户群；（2）增加了网站的点击率和流量；（3）产生了巨额广告收益；（4）利用作品的商业合作机会取得其他合作收益如与彩铃公司的合作。这一过程中，权利人不仅颗粒无收还无从知晓其作品的使用次数及使用方式，而第三方网站为免费为被告提供了服务器与带宽。

（五）被告不符合著作权法中“合理使用”或“法定许可”的情形，也没有任何法律法规有搜索引擎可以对音频文件进行深层链接的明文许可，因此被告的使用不具有合法性

著作权法及《信息网络传播权保护条例》对合理使用和法定许可的规定是非常严格的。合理使用的情况下，使用人不必经过著作权人许可，也不必付费，是不侵权的行为。但合理使用必须有3个共同条件：（1）只能适用于已发表作品；（2）只能非营利使用；（3）应当表明作品名称和作者姓名。法定许可使用：（1）只能适用于已发表的作品；（2）事先声明可以限制，即事先声明不允许使用的不可以使用。

著作权法的精神和原则在于保护权利人的利益，因此在著作权法中才对合理使用有非常严格的规定，且使用人不得直接和间接获取利益。本案，原告已经通过公函的方式向被告一再声明不允许被告以链接方式使用作品，而被告在没有法律规定也没有授权人同意的情形下，长年累月堂而皇之地向用户免费提供着原告音乐作品，谋取着巨大的商业利益，完全不符合著作权法保护权利人利益的原则和规定。

四、法院以往判决对“深层链接”产生侵权后果的矛盾认定

在著作权人、唱片公司的生存权被剥夺，而搜索引擎日益获取惊人商业利益的情形下，搜索引擎的法律责任开始被关注， 权利人对搜索引擎深层链接的侵权诉讼也愈演愈烈。法院在以往的判决书中判断搜索引擎的法律责任时，有时还真是雾里看花。

早在2004年新力唱片（香港）有限公司诉北京世纪悦博科技有限公司对音乐作品链接侵权一案中，北京高院在（2004）高民终字第714号明确认定：“虽然音乐的最终的下载是用户通过世纪悦博公司所设置的链接发出指令由储存该音乐文档的计算机按照指令自动传输给用户的，世纪悦博公司没有复制该音乐文档，但从网络用户查询信息直到下载的整个过程及实际效果看，     用户无需通过其他途径寻找储存音乐文档的网站，而是根据世纪悦博公司提供的服务，就可以从其网站上获得所有相关信息并可直接得到涉案歌曲；其服务完全起到了直接向用户提供涉案歌曲下载的作用和效果，与把涉案歌曲的档案文件储存在其自身服务器中从事下载没有任何区别，同时，世纪悦博公司却可以节省大量的服务器硬盘资源。显然，世纪悦博公司所设置的链接只不过是其向公众提供全部音乐信息服务的一个环节、一种手段。因此，可以认定世纪悦博公司实施的实质上是将他人网站上的信息当成自己的信息在网络上向用户提供的行为，侵害了新力唱片公司对其录音制品享有的信息网络传播权。”

而在2007年12月，北京高院对11大唱片公司诉雅虎一案的二审中，法院认为“原告对涉案歌曲享有录音制作者权。     通过试听和下载向互联网用户提供歌曲本身的是第三方网站，而非被告网站。被告网站通过其搜索引擎服务，只是提供了试听和下载过程的便利。因此，被告的涉案行为不构成复制或者通过网络传播涉案歌曲的行为;但涉案相关第三方网站下载并传播涉案229首歌曲未经原告许可，也未支付相关报酬，其行为构成对原告信息网络传播权和获得报酬权的侵犯;被告怠于行使删除与涉案229首歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，应当承担相应的侵权责任”。

从北京高院的判决来看，在明知互联网上盗版泛滥，权利人权利严重受损的事实下，搜索引擎应当承担侵权责任已成共识，但法院对深层链接的同一事实在不同的判决书中采用了直接侵权和间接侵权的不同认定还是让公众无所适从。

五、原告对“深层链接”法律适用问题的正反两面思考

对音频文件的深层链接究竟是“直接侵权”还是“间接侵权”？

原告综合本案实际，从正面分析，认为深层链接构成直接侵权，具体理由如下（可以详见本代理意见的第三部分）：（1）著作权法对使用方式有“以其他方式使用作品”，的兜底条款，与之相对应著作权法第四十条的法律责任中也有其他方式使用作品应承担责任的兜底规定。只要不是法律特别规定的合理使用，就应当属于需要授权的范围。 因此，可以把链接作品谋取利益视作使用作品的一种方式；（2）从现有法律法规的明文规定来看，只有保护版权的众多规定，而没有允许对受保护的作品进行深层链接的明确许可，2006年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》也没有对搜索引擎可以提供作品深层链接的许可，因此被告始终未从法律层面证明其行为的合法性；（3）从法律对合理使用与法定许可的严格规定来看，因深层链接将导致音乐作品的免费取得和大规模传播，使著作权保护成一纸空文，允许以深层链接方式获得作品完全不符合法律的原则与精神。

从问题的反面思考，如果法院不考虑搜索引擎是否超越服务范围，是否摒弃技术中立原则，是否已使用了第三人资源（权利人有价资源及第三方网站资源）为自己谋利的实质，而简单认定深层链接只是间接侵权，那么有以下问题必须解决：

（1）如果间接侵权理论成立，那么只有法院颁发关闭搜索引擎“深层链接”的禁令才能杜绝持续间接侵权。间接侵权不是对作品的直接使用，而是教唆、帮助和参与侵权的行为，是以其他侵权行为的存在为前提。搜索引擎目前的技术“只能知道某个文件的管理人，而无法知道其权利人”，即搜索引擎无法判断浩瀚的互联网上某个网站使用的音乐作品是否经过授权，因此只要互联网上存在未经授权的作品，搜索技术即能够触及，也能够向用户提供，搜索引擎的间接侵权始终成立。何况现在的互联网是盗版泛滥之地，法院不会鼓励侵权行为的继续，法院也不会幼稚地设想互联网可能纯净到没有盗版作品，那么为避免继续侵权，法院只有颁发禁令，让搜索引擎关闭深层链接。

（2）间接侵权理论，与互联网界目前权利人与搜索引擎版权合作的趋势相违背。在全球权利人与搜索引擎侵权诉讼愈演愈烈的今天，搜索引擎如被告已经与60余家唱片公司合作，通过获取权利人直接授权的方式取得了其对作品以搜索和链接的方式在线使用，而被告的代价就是与权利人对广告收入进行分成，这一做法使诉讼双方从对立走向了合作。这一做法也表明唱片公司和搜索引擎达成了以“深层链接”方式实现的在线视听是对作品的直接使用，需要权利人授权的共识。如果法院认为“深层链接”不是对作品的使用，无需授权，那么等于法院否定了权利人与搜索引擎目前的做法，授权书无益于解决搜索引擎版权纠纷。这对权利人与搜索引擎公司来说并非好事，同时，反问法院，如何实质性地解决对立双方的权利纠纷呢？

（3）认定“深层链接”不是直接侵权也将颠覆法律设定的游戏规则。如果互联网上第三人均是合法授权后使用正版作品，如音乐作品，影视作品，文学作品，各专业网站本身期望锁定消费群、增加点击率，获取广告收益的方式结营并盈利。鉴于法院认定对正版作品的“深层链接”不侵权的理论，意味着任何一家搜索服务提供商，都可以通过深层链接的方式向自身的客户提供任何免费的音乐、视频、图片和文学作品。设想，那时的互联网，专业网站仅仅是搜索引擎的内容提供商和外置存储器，此外，被链接网站在做无名英雄的同时还要为搜索引擎提供带宽和服务器，所有的一切均免费，且活该！如果法律给了搜索引擎巨无霸般的高高在上的法律地位，届时，谁还愿意成为互联网上的内容提供商呢？谁还愿意投巨资在互联网打造数字产品的网上市场呢？最后，最强势的搜索引擎也将无内容可搜。这将是互联网的末日。

通过正反两面的分析，我们认为搜索引擎：(1)如果仅提供查询及普通链接的定位服务,在不知道第三方网站侵权的情况下,不承担责任；(2)如果明知或应知第三方网站侵权,但仍然提供查询及定位服务的，构成间接侵权或共同侵权；(3)如果提供深层链接，利用第三方网站的资源，以自己的名义提供内容服务时，比如被告的音乐盒服务，被告已经在用户与第三方之间建立了一个自己的独立的平台，如果没有得到权利人的许可,即使内容来源于第三方网站，也应构成对著作权人直接侵权，而不再是间接侵权或共同侵权。

六、      关于损失及赔偿的依据：

音乐作品是有价商品，每一次使用都是一次消费的过程，都应该为权利人带来利益。（1）本案原告是完整的权利人，应当享有所有产业链上的利益。在考虑赔偿时要同时考虑作为词曲著作权人，表演权权利人及录音制作权人的全部财产权利；（2）现有证据也可以支撑原告诉请。本案侵权歌曲的数量特别巨大，多达300余首。原告“你的选择”一歌仅在中国移动平台上的彩铃收入高达600万元，未含中国联通，中国电信，中国铁通，中国网通等平台，公证的也仅是彩铃下载的业务，未含WAP业务，还有IVR业务，还有在线听歌业务。该证据足以证明数字音乐本身应当为权利人带来的利益。（3）被告侵权次数无法计算，侵权后果无法统计。被告从2002年开始提供MP3搜索，MP3搜索占据国内MP3市场的84%，也占被告流量的30%，可见被告MP3侵权的严重程度。（4）被告主观恶意较强。被告有广泛教唆网友参与其侵权行为的故意，有免费使用作品及第三人网站资源的故意，被告有虽经原告多次通知而不予置理的恶意。（5）被告股票的市价可以计算出被告MP3为其创造的利益，也可以从著作权人的清贫及唱片公司的举步维艰得知被被告掠夺的利益（6）违法的成本如果太低，法院等于在鼓励违法，那么作为一个鼓励违法的国家和民族，作为一个违了法还要继续违法的著名上市公司，其形象又在哪里呢？法院应当提高违法者的成本，给予被告惩罚性赔款。

七、      对MP3搜索的出路思考

对于过了保护期的公共作品，可以提供搜索及链接服务，对有其他受保护的内容，必须得到权利人的授权，授权后无论建立链接库或直接建立音乐库都是允许的。正如被告与百代及滚石已经达成的授权加分成的合作模式，将是解决版权纠纷的有效出路。