七、行使效果
八、举证责任
内容摘要： 房屋承租人优先购买权的成立要件包括房屋租赁合同生效且存续、房屋已经转移给承租人占有，行使要件包括出租人出卖租赁房屋、承租人以同等条件表示购买。房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的，承租人不得行使优先购买权。承租人优先购买权属于形成权，自承租人行使优先购买权的意思表示到达出租人之时起，就在双方之间成立以同等条件为内容的房屋买卖合同。在由此形成的出租人与承租人、第三人的双重买卖关系中，如果房屋所有权尚未转移给第三人，法院可以判决出租人向承租人履行转移房屋所有权的义务。
关键词： 民法典 ；承租人；优先购买权；形成权；租赁房屋
一、规范意旨
（一）规范目的
[1]本条规定了房屋承租人优先购买权（以下简称“承租人优先购买权”）的成立要件、行使要件、行使限制和除斥期间。本条的规范目的是维护承租人利用房屋进行居住或生产经营的稳定。由此决定，该优先购买权是专属于承租人的权利，不能与房屋租赁合同相分离而单独转让或继承。 〔1〕
（二）规范史略
[2]1983年《 城市私有房屋管理条例 》（国发〔1983〕194号，已失效）第 11条 首次在国家立法层面确立承租人优先购买权。1988年《 最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行） 》[法（办）发〔1988〕6号，已失效，以下简称 《民通意见》 ]第 118条 完全吸收了该规定，并增设出租人未提前三个月通知承租人的法律效果。1994年《 城市公有房屋管理规定 》（建设部第34号令，已失效）第 36条 第2款规定了公有房屋承租人的优先购买权。
[3]1999年《 合同法 》第 230条 虽未沿用 《民通意见》 第 118条 关于出租人违反通知义务的法律效果的规定，但后者也未因此被废止。直到2007年《 物权法 》施行后，2008年《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》（法释〔2008〕15号）才以“与 物权法 有关规定冲突”为由，废止了 《民通意见》 第 118条 。理由是，《 物权法 》未将优先购买权规定为物权，依据物权法定原则，承租人优先购买权不应认定为物权，不具有排他性（[67]）。 〔2〕 2009年《 最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 》（法释〔2009〕11号，以下简称2009年《房屋租赁合同解释》）第21-24条为承租人优先购买权增设了部分规则。
[4]本条第1款第1分句沿用了原《 合同法 》第 230条 的表述；第1款第2分句和第2款吸收了2009年《房屋租赁合同解释》第24条第1-3项内容。因此，以之前的这些法律规范为依据的法院裁判和研究文献，仍可用于阐释本条内容。
（三）规范属性
1.任意性规定
[5]本条属于任意性规定，当事人可以约定排除其适用。 〔3〕 理由是，承租人既未为取得优先购买权支付对价，“买卖不破租赁”制度（《 民法典 》第 725条 ）亦足以稳定房屋租赁关系，故本条的正当性不够充分，应当弱化而非强化其适用空间。出租人通过格式条款排除承租人的优先购买权的，不应依据《 民法典 》第 497条 第3项认定其无效，因为承租人的主要权利是对租赁房屋进行使用、收益（第 703条 ），并不包括优先购买权。 〔4〕
2.辅助规范与防御规范
[6]从请求权基础看，本条第1款第1分句是请求权基础的辅助规范。因为承租人优先购买权属于形成权（[27]），行使该权利后会成立一个房屋买卖合同（[65]）；基于该买卖合同，承租人才对出租人享有交付房屋并转移房屋所有权的请求权。
本条第1款第2分句和第2款属于防御规范。只要出现其中规定的事由，承租人就不能依第1分句行使优先购买权。
（四）体系关联
[7]本条主要规范出租人通过协商方式向第三人出卖租赁房屋时，承租人行使优先购买权的一般要件及其限制，不适用于出租人以拍卖等竞争方式出卖房屋的情形。出租人委托拍卖人拍卖房屋的，优先购买权的行使问题适用《 民法典 》第 727条 及拍卖规则。法院在民事执行中强制拍卖租赁房屋的，优先购买权的行使规则适用《 最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定 》（法释〔2020〕21号，以下简称 《拍卖变卖财产规定》 ）第 11条 、第 13条 或《 最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定 》（法释〔2016〕18号）的相关规定。
[8]《 民法典 》第 728条 规范出租人违反通知义务等情形时的赔偿责任及其对出租人与第三人的房屋买卖合同效力的影响。基于法条分工和评注体系的协调，本文不讨论第728条。
二、成立要件
[9]权利的发生或成立与权利的行使属于不同层次的概念，有必要严格区别。优先购买权作为一种民事权利，也应区分其成立要件与行使要件， 〔5〕 承租人优先购买权亦然。 〔6〕
本条第1款第1分句规定的是承租人优先购买权的行使要件，并非指“出租人出卖租赁房屋”时承租人才“享有”或取得优先购买权。第1款第2分句（但书）规定了限制行使优先购买权的事由，亦可佐证第1分句（主文）规定的是行使要件。当然，第1款也含有优先购买权已经成立之意。由第1款的文义和规范目的（[1]）可知，承租人优先购买权的成立要件包括房屋租赁合同生效且存续、房屋已经转移给承租人占有。
（一）房屋租赁合同生效且存续
[10]房屋租赁合同生效是承租人优先购买权成立的必要条件。 〔7〕 至于租赁合同是否采用书面形式、是否办理登记备案手续、是定期租赁还是不定期租赁（[17]），以及租赁房屋的用途如何，均不影响优先购买权的成立。
1.房屋的界定
[11]本条所称的房屋，根据《 不动产登记暂行条例实施细则 》（自然资源部令第5号）第 5条 第4款的规定，包括“独立成幢、权属界线封闭的空间，以及区分套、层、间等可以独立使用、权属界线封闭的空间”。如果停车位构成该款规定的房屋，依法办理了房地产权利证书，则承租人对停车位享有优先购买权。 〔8〕 在租赁房屋附带有院落的情况下，院落可视为租赁房屋的附属土地。根据房地产“地随房走”原则（《 民法典 》第 357条 ），承租人对租赁房屋及其院落享有优先购买权。 〔9〕 不过，如果租赁合同的标的物仅仅是或者主要是土地，则承租人对土地使用权不享有优先购买权。 〔10〕
2.房屋租赁合同的界定
[12]房屋租赁合同是以房屋为租赁物的租赁合同。除典型的房屋租赁合同外，部分地方性法规和规章还规定了一些视为房屋租赁或纳入房屋租赁管理的行为，主要包括：①以合作、联营、承包、合资、入股等名义提供房屋给他人使用，取得固定收益或分成收入而不承担经营风险；②将房屋以隔间、柜台、摊位、场地等方式分割提供给他人使用，由使用人支付约定价金； 〔11〕 ③酒店、旅社、宾馆、招待所等将其客房或其他房屋提供给他人作为固定办公或经营场所，由使用人支付约定价金。 〔12〕 若这类合同的标的物符合法律界定的房屋，合同的内容符合租赁合同的要素，则其性质即属于房屋租赁合同，应当适用本条。例如，合同名为承包（经营）合同，实为房屋租赁合同的，承租人享有优先购买权。 〔13〕
[13]在厂矿、车间、酒店、浴池、商铺、仓库等经营场所的承包（经营）合同中，如果合同除包含对房屋进行使用、收益的内容外，还涉及使用发包方的生产经营相关证照及安全生产监督管理等方面的内容，则该合同即非纯粹的房屋租赁合同，承包人不享有优先购买权。 〔14〕
[14]居住权合同不属于房屋租赁合同。虽然居住权人与住宅所有人之间的债权债务关系可以类推适用租赁合同的相关规定， 〔15〕 但却不能类推适用本条赋予居住权人以优先购买权。主要理由是：第一，居住权一般是无偿设立的，本身就是用益物权，缺乏通过优先购买权制度保护居住权人的必要性。第二，居住权的内容不包含优先购买权在内，类推适用本条赋予居住权人以优先购买权，违反物权法定原则。
3.房屋租赁合同生效
[15]房屋租赁合同的生效适用民事法律行为的一般生效规则。房屋租赁合同不成立、无效、未生效、效力待定或者确定不发生效力的，承租人不能享有和行使优先购买权。 〔16〕 租赁合同因所涉及的新建建筑物尚未取得建设工程规划许可证而部分无效的，承租人仅对该部分建筑物不享有优先购买权，对其他租赁房屋仍享有优先购买权。 〔17〕
4.房屋租赁合同存续
[16]已生效的房屋租赁合同被依法解除、被视为解除（《 企业破产法 》第 18条 第1款）、 〔18〕 因期限届满等原因而消灭的，承租人优先购买权随之消灭。 〔19〕 租赁合同中约定以房屋被政府置换、征收、收购等作为解除条件的，合同于解除条件成就时失效，承租人不再享有优先购买权。 〔20〕 被撤销的租赁合同自始没有法律约束力，承租人自始不享有优先购买权。
[17]在不定期房屋租赁中，虽然出租人和承租人可以随时解除合同，但在一方通知对方解除合同前，租赁合同依然存续，承租人享有优先购买权。 〔21〕 租赁期限届满后，尽管承租人仍占有、使用房屋，但出租人对承租人提出的续租要约有异议、多次通知承租人不同意继续租赁关系或者没有收取租金的，则双方未形成不定期租赁关系，承租人不享有优先购买权。 〔22〕
5.特殊房屋的租赁合同
（1）福利性住房租赁合同
[18]承租人依照国家福利政策租赁公有住房、廉租住房、经济适用住房而形成的住房租赁合同，具有福利性、保障性。这类租赁关系不属于完全的民事法律关系，由此产生的纠纷不适用《 最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 》（法释〔2020〕17号，以下简称2020年《房屋租赁合同解释》）（第1条第3款）， 〔23〕 也不适用本条。因此，福利性住房承租人不享有优先购买权。
（2）抵押房屋的租赁合同
[19]房屋已经出租并转移给承租人占有后，出租人又以该房屋为他人设立抵押权的（先租后押），“原租赁关系不受该抵押权的影响”（《 民法典 》第 405条 ），承租人优先购买权也不受影响。在出租人出卖租赁房屋或者因抵押权人实现抵押权而出卖租赁房屋时，承租人可在行使优先购买权和适用“买卖不破租赁”制度中择一主张。 〔24〕
[20]所有人在房屋上设立抵押权后，又将房屋出租并转移给承租人占有的（先押后租），该抵押权可以对抗后设立的租赁权。 〔25〕 在抵押权人实现抵押权之前，出租人出卖租赁房屋的，承租人可以行使优先购买权。因抵押权人实现抵押权而拍卖租赁房屋的，根据 《拍卖变卖财产规定》 第 28条 第2款可知，若租赁权继续存在于房屋上，对在先抵押权的实现没有影响，则法院拍卖时无需除去租赁权， 〔26〕 否则法院可以依法除去租赁权后进行拍卖。 〔27〕 法院依法除去租赁权后拍卖的，租赁合同归于消灭，承租人不再享有优先购买权。
（3）查封房屋的租赁合同
[21]结合《 最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定 》（法释〔2020〕21号，以下简称 《查扣冻规定》 ）第 24条 第1款、第3款可知，房屋被法院查封且查封已经公示后，所有人将房屋出租并转移给承租人占有的，该租赁合同“不得对抗申请执行人”。因此，法院拍卖、变卖该房屋时，可以不带租赁权处置， 〔28〕 承租人不享有优先购买权， 〔29〕 也不适用“买卖不破租赁”制度（2020年《房屋租赁合同解释》第14条第2项）。房屋被法院查封但查封没有公示的，因查封的效力不得对抗善意第三人（ 《查扣冻规定》 第 24条 第3款），故善意承租人享有优先购买权。
（4）出租他人房屋的合同
[22]出租人以自己的名义出租他人房屋，无论是否经过房屋所有人同意，都不影响房屋租赁合同的效力。如果所有人委托出租人出租房屋，且符合间接代理的其他要件，则租赁合同直接约束所有人和承租人（《 民法典 》第 925条 ），所有人为实际出租人，承租人享有优先购买权。 〔30〕 如果所有人与出租人之间不存在委托合同或者不符合间接代理的其他构成要件，则承租人依据租赁合同仅对出租人享有优先购买权，对所有人不享有该权利。
[23]承租人将租赁房屋转租虽属出租他人房屋，但因承租人与出租人之间不存在委托合同，故不适用间接代理制度。在转租的情形，基于合同的相对性，承租人依据租赁合同对出租人享有优先购买权；次承租人依据转租合同仅对承租人享有优先购买权，对出租人不享有该权利。因此，当出租人出卖租赁房屋时，仅承租人可以行使优先购买权，次承租人不得行使。 〔31〕
（二）房屋已经转移给承租人占有
[24]在承租人占有租赁房屋之前，尚未产生居住或营业方面的利益，通过优先购买权保护承租人欠缺正当性， 〔32〕 不符合本条的规范目的（[1]）。本条第1款第1分句的文义包含房屋尚未转移给承租人占有的情形，适用范围过宽；应对其进行目的性限缩，将该情况排除在外。换言之，应将房屋已转移给承租人占有作为优先购买权的成立要件。 〔33〕 在出租人就同一房屋订立数个租赁合同的情形，优先购买权由实际占有房屋的承租人享有。 〔34〕
[25]出租人将房屋转移给承租人占有的方式是交付（《 民法典 》第 708条 ）。这种交付不导致物权变动，故不同于《 民法典 》规定的动产交付（第 224条 、第226-228条）。鉴于因房屋的交付而引起房屋占有状态的改变，与因动产交付而引起动产占有状态的改变具有类似性，故可类推适用《 民法典 》有关动产交付的规定来解释房屋的交付方式。
三、法律性质
[26]关于承租人优先购买权的法律性质，目前主要有附强制缔约义务的请求权说和形成权说两种观点。附强制缔约义务的请求权说认为，应将承租人优先购买权视为直接强制缔约的一种，在出租人违反缔约义务将房屋出卖给第三人时，承租人可以诉请法院介入，强迫出租人对其作出承诺。 〔35〕 该学说所构造的“附强制缔约义务的请求权”概念不合逻辑，不利于确定承租人行使优先购买权后房屋买卖合同的成立时间，也无法解释本条第2款规定的15日期间的性质（[53]），因为该期间完全不适用诉讼时效制度。 〔36〕
[27]我国学界所主张的形成权说，是受到德国和我国台湾地区学说影响的结果。德国通说将债权性优先购买权理解为一项通过单方的权利形成性表示来设立合同关系的形成权，权利人借助行使优先购买权的单方意思表示，即可在自己与义务人（出卖人）之间成立买卖合同。该权利的行使以义务人与第三人订立买卖合同为前提条件，也有学者称之为附（停止）条件的形成权。 〔37〕 受德国学说影响，我国台湾地区通说也采纳形成权说，认为优先购买权人通过单方意思表示即可形成以出卖人出卖给第三人的同样条件为内容的买卖合同，而无需出卖人的承诺。 〔38〕
依照我国学界所主张的形成权说，在出租人与第三人订立房屋买卖合同后，承租人只需将行使优先购买权的意思表示送达出租人，即在双方之间成立以同等条件为内容的房屋买卖合同。 〔39〕 如果出租人否认承租人有权行使优先购买权，承租人可以诉请法院确认买卖合同已因行使优先购买权而成立，并请求出租人将房屋所有权转移给自己。法院如认定承租人系依法行使优先购买权，可在确认买卖合同成立的同时判令出租人向承租人履行转移房屋所有权的义务，使确认之诉与给付之诉同时完结（[69]）。 〔40〕
四、行使要件
[28]依据本条第1款第1分句，承租人优先购买权的行使要件有二：一是出租人出卖租赁房屋；二是承租人以同等条件表示购买。
（一）出租人出卖租赁房屋
1.出卖及相关概念
[29]本条第1款所称“出卖”，不包括拍卖在内（[7]）。其所谓“出租人出卖租赁房屋”，是指出租人与第三人订立房屋买卖合同。 〔41〕 出租人仅具有出卖意图或者向第三人作出出卖房屋的要约邀请或要约的，不属于此所谓“出卖”，也不存在确定的同等条件，承租人无从行使优先购买权。出租人与第三人之间的合同名为房屋赠与、实为房屋买卖的，赠与合同因属虚假意思表示而无效，隐藏的买卖合同如不存在效力瑕疵，应为合法有效，承租人可行使优先购买权。
[30]类推适用《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释 （一）》（法释〔2020〕24号，以下简称《物权编解释一》）第9条可知，因继承、遗赠、赠与等原因导致房屋所有权无偿转移给第三人的，承租人不得行使优先购买权。名为房屋买卖、实为房屋赠与的，买卖合同因属虚假意思表示而无效，即使赠与合同有效，承租人也不能行使优先购买权。 〔42〕 在因遗赠抚养协议、分割房屋、投资入股、 〔43〕 企业合并、企业分立、 〔44〕 企业股东变更、 〔45〕 企业向投资者分配利润、 〔46〕 企业清算后分配剩余财产、 〔47〕 行政划拨 〔48〕 或企业改制、 〔49〕 政府的征收行为、法院没收财产的判决等出卖以外的法律事实，导致房屋所有权转移给第三人的情形，承租人也不能行使优先购买权。
[31]出租人与第三人订立房屋买卖合同以担保民间借贷的，本质上属于民间借贷法律关系，而非一般买卖合同，承租人不得行使优先购买权。 〔50〕 出租人与第三人约定将房屋所有权转移至第三人名下，以担保出租人对第三人的债务的，其本质属于让与担保而非房屋买卖，承租人亦不能行使优先购买权。
[32]出租人与第三人订立房屋买卖合同后，因第三人未能支付购房款等原因，第三人经出租人同意，将其合同权利义务概括转让给受让人的，不属于再次买卖房屋，承租人不得行使优先购买权。 〔51〕
出卖人与第三人订立房屋买卖合同后，第三人取得房屋所有权之前，出卖人又将房屋出租或者第三人授权他人将房屋出租的，因买卖合同成立时承租人尚未取得优先购买权，租赁期间没有产生新的买卖合同，故承租人无权行使优先购买权。 〔52〕
[33]在互易的情形，承租人通常难以提供同等条件，原则上不得行使优先购买权。不过，如第三人的对待给付为种类物，而承租人也能提供该给付，则可行使优先购买权。 〔53〕
[34]混合赠与属于特殊赠与而非买卖。 〔54〕 出租人以混合赠与方式将房屋赠与第三人时，承租人不得行使优先购买权。例如，出租人将市价1700万余元的酒店以900万余元的价格出卖给其法定代表人，该法定代表人是出租人的实际控制人之子， 〔55〕 或者出租人将房屋以成本价出卖给投资人以冲抵投资款、 〔56〕 出卖给其隐名股东 〔57〕 或其控股股东的近亲属， 〔58〕 均构成混合赠与，承租人不得行使优先购买权（[51]）。
[35]出租人与第三人协议以租赁房屋抵债的，本质上与买卖无异，承租人可以行使优先购买权（2020年《房屋租赁合同解释》第15条）。 〔59〕
2.出卖租赁房屋
[36]出租人出卖的须是已转移给承租人占有的租赁房屋。出租人出卖租赁房屋以外的其他房屋，或者承租人无法证明租赁房屋已被出租人出卖的，不能行使优先购买权。 〔60〕
[37]本条第1款所称“出租人出卖租赁房屋”，包括以下情形：第一，租赁房屋为出租人单独所有，出租人将房屋的全部份额出卖给第三人。第二，租赁房屋为出租人单独所有，出租人将房屋的部分份额出卖给第三人。第三，租赁房屋为数个出租人共同共有，全体出租人共同将房屋出卖给第三人。第四，租赁房屋为数个出租人按份共有，全体出租人共同将房屋出卖给第三人，或者部分出租人依2/3多数决将房屋出卖给第三人。第五，租赁房屋为数个出租人按份共有，部分出租人将其共有份额出卖给第三人。在第一、三、四种情形，承租人可以行使优先购买权。在第二种情形，应允许承租人行使优先购买权，否则出租人即可通过多次转让部分份额的方式将房屋所有权转移给第三人，以此规避优先购买权。第五种情形涉及本条第1款第2分句，后文单独讨论（[48-50]）。