本文将就消极的善意行为的存在依据、判断标准和适用场景分别进行论述，以期进一步厘清消极的善意行为、避风港原则和红旗原则的适用场景。

文 | 糜志彬 润创律师事务所合伙人

编辑 | 煜皓

近日，北京市高级人民法院就北京爱奇艺科技有限公司诉珠海多玩信息技术有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷再审案[1]做出判决， 认定多玩公司符合避风港原则的适用条件， 无需对网络用户通过其运营的“YYHD”软件上的直播间传播热播影视剧《盗墓笔记》的行为承担侵权责任。本案历经一审、二审和再审，判决结果从一审构成侵权变为二审和再审不构成侵权，反转之间，避风港原则的适用成为案件焦点。作为网络侵权场景下最常用的法定免责事由，网络服务提供商对于避风港原则可谓是熟门熟路，但避风港原则并不能“包治百病”，其适用除了受法律法规明文规定的条件外，还包含一个隐性前提，即消极的善意行为。 下文将就消极的善意行为的存在依据、判断标准和适用场景分别进行论述， 以期进一步厘清消极的善意行为、避风港原则和红旗原则的适用场景。

一、消极的善意行为是避风港原则适用的隐性前提

《侵权责任法》第36条、《信息网络传播权保护条例》第20条/21条/22条/23条和最高院的相关司法解释，对于避风港原则的适用条件都有明确规定， 主要包括不知道也没有合理的理由应当知道侵权行为的存在、收到权利人通知后及时断开/删除/屏蔽侵权链接/内容等。 除前述明文规定的适用条件外，避风港原则还需要满足消极的善意行为这一隐性前提，理由在于：

首先，从立法宗旨和原则方面看，避风港原则作为一种侵权责任的法定免责事由，豁免网络服务提供者承担相关侵权责任， 无论是基于民法诚实信用原则还是公平正义的立法导向，都不可能将民事主体恶意的行为以法定形式予以免责。 因此，善意的行为是网络服务提供者援引避风港原则的前提。

其次，从避风港原则确立的目的看，无论是1998年美国的《千禧年数字版权法案》，还是国内的《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》， 都是为了平衡民事权利人的法定权利、互联网服务提供者的权利和社会公众的利益，寻求三者利益的一个微妙平衡， 为实现互联网行业健康发展和社会公众福祉的长远提升，对权利人的法定权利予以限制。 在这一背景下，对于权利人法定权利的限制必然是谦抑的、有条件的，善意的行为就是避风港原则的限制性前提。

最后，从现有法律条文的设计和表述看，善意的行为也是避风港原则适用的应有之义。如《信息网络传播权保护条例》第22条规定，“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”， （三）要求网络服务提供者不明知或应知侵权行为的存在，（五）要求网络服务提供者收到权利人通知后删除侵权内容，二者结合在一起明显要求网络服务提供者具有“善意”。如果允许网络服务提供者在恶意的情况下仍可以援引“避风港原则”免责，要求网络服务提供者标明身份、设置投诉渠道为侵权提供救济手段、及时采取措施制止侵权就成了画蛇添足。

美国联邦最高法院在著名的Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc.，Et Al. vs Grokster, Ltd. & StreamCast Networks, Inc.案[2]中，利用大量篇幅详细说明了其在1984年Sony Corp. v. Universal City Studios案中确立并被广泛引用的“实质性非侵权用途”原则的适用条件，明确指出该原则的适用需要满足“在案证据不能证明产品销售方具有鼓励侵权之目的（with no evidence of stated or indicated intent to promote infringing uses）”；同时还指出，Sony案所确立的原则，只是限制基于在售产品功能或使用具有侵权用途就想当然的推定产品销售方具有侵权故意，但绝不意味着排除来自普通法的过错责任原则或要求法院忽视在案证据证明的侵权故意（Sony’s rule limits imputing culpable intent as a matter of law from the characteristics or uses of a distributed product. But nothing in Sony requires courts to ignore evidence of intent if there is such evidence, and the case was never meant to foreclose rules of fault-based liability derived from the common law）。避风港原则是“实质性非侵权用途”在著作权领域的一个具体体现，因此其适用也要满足消极的善意行为这一前提。

二、消极的善意行为的判断标准

消极的善意行为中， “消极” 指的是网络服务提供者在通常情况下不需要主动对平台上可能存在的侵权行为采取主动的审查行为（并不意味着平台不需要采取任何行动）， “善意” 指的是采取消极行为时的主观状态，即网络服务提供者不得具有主观过错。消极的行为的认定和判断相对容易，但“善意”是一种主观状态，在法律环境下，只能基于网络服务提供者的外在行为进行推断和认定。

“善意”的判断核心是站在善良管理人的角度， 对于网络服务提供者开展商业活动所采取的商业模式或运营模式可能引发的侵权风险高低的认知，以及基于上述认知所采取的相应风险防范措施是否有效和充分。如果基于善良管理人的认知，某一商业模式存在较高的侵权风险，则采取这一模式的网络服务提供者对于其平台上可能发生的侵权行为就负有较高的注意义务， 并应该预先采取对应的预防侵权的有效措施， 只有在满足这一前提的情况下，网络服务提供者才可以援引避风港原则进行抗辩。

在韩寒诉百度文库案[3]中，海淀法院在论述 “百度文库的情况”、 “百度公司就百度文库预防侵权的措施”和其他情况后，分析认为“作为依靠数以千万计的他人作品实现自身商业运营的百度公司，应当对维护他人著作权抱有善意，对因显而易见的因素并有合理理由而需负较高注意义务的侵权文档，百度公司未采取相应措施，则应认定其存在主观过错。因此，百度公司的行为满足侵权责任构成要件，应为此承担相应的法律责任”。同时，海淀法院在判决中还用大量篇幅分析了百度文库为预防侵权所采取的反盗版系统和人工审核清理侵权文件的预防措施，认为百度公司一方面在多个页面鼓励用户上传文档，一方面强调适用避风港原则，将反盗版主要寄托于网民的自觉性和不完善的技术措施上，在一定程度上造成百度文库文学分类等栏目一度成为侵权重灾区，未能实现文库资源丰富程度与制止侵权方面的基本同步，经营中确实存在尚待发展完善之处。

无独有偶，上海市第一中级人民法院在上海首例P2P侵权案件[4]也持相同观点。该案中，原告广东中凯文化发展有限公司享有电影《杀破狼》的信息网络传播权，被告广州数联软件技术有限公司（“数联公司”）是POCO网站和POCO多媒体资源分享软件的开发者和运营方，原告认为被告教唆、帮助网络用户传播涉案电影并借机牟取利益的行为构成侵权，故诉至法院。上海第一中级人民法院经审理认为，POCO网站的宣传语（如“现在登陆POCO,立即下载海量多媒体资源，完全免费”）、数联公司推荐用户使用POCO软件的用途（直接指向POCO网站上设置的“影视交互区”等栏目）和数量公司对于“影视交互区”中电影作品的分类设置，就是为了通过提供免费欣赏电影的服务吸引网络用户，提高网站点击率，并以出让网站广告经营权的方式获利，明显具有引诱用户侵权的主观故意。在此情况下，数联公司对于用户在电影交互区传播的电影版权的问题，应当负有审查义务，而不应仅仅是通过在网站上做一些有关权利的警告性提示或要求权利人发出通知来替代上述义务。

三、消极的善意行为、避风港原则和红旗原则的适用差异

消极的善意行为、避风港原则和红旗原则，三者共同构筑了网络服务提供者在侵权场景下的权利义务体系，三者一体两面：避风港原则为网络服务提供者 提供了侵权抗辩理由 ，而消极的善意行为和红旗原则却从不同维度 限制避风港原则的适用。 三者有机结合、制衡，最终实现各种社会利益的平衡。实践中，消极的善意行为、避风港原则和红旗原则经常被混淆甚至错误适用。笔者试从适用顺序、考察重点和违反结果三个层面，辨析三者的差异，以期厘清各自的适用边界。

从 适用顺序 上看，消极的善意行为是避风港原则的前提，而红旗原则却是避风港原则下的有限例外。在适用顺序上，三者应该按照消极的善意行为居先、避风港原则其次、红旗原则最后的顺序进行。换言之，在网络服务提供者被指控侵权的情况下，应该首先考量其是否满足消极的善意行为。如是，则可以进一步考量其是否满足避风港原则规定的适用条件；如否，可直接考察其是否构成引诱侵权、共同侵权等。在准备适用避风港原则的场景下，还应该考量被指控行为是否具有红旗原则所规定的情形。

从 考察的重点 看，消极的善意行为注重考察网络服务提供者对其自身商业模式或运营模式可能存在的侵权风险的认知和预防侵权措施的有效性；避风港原则注重考察网络服务提供者是否明知或应知具体的侵权行为（knowledge or awareness of specific and identifiable infringements），网络服务提供者知道其产品或服务可能被用作侵权这种概括性认识并不妨碍其援引避风港原则进行抗辩，这点在Viacom International Inc. vs YouTube,Inc.案中，美国上诉法院已有经典论述，在此不再赘述；红旗原则考察的重点是侵权作品是否像红旗一样明显，例如位于网站或者平台首页显著位置。

从违反结果来看，违反消极的善意行为，通常构成引诱侵权、共同侵权或其他侵权行为；违反避风港原则和红旗原则会构成间接侵权。

试以乐视网信息技术（北京）有限公司诉杭州在信科技有限公司（“在信公司”）侵犯著作权纠纷案[6]的一审和二审判决为例说明一下消极的善意行为和避风港原则不同的适用场景。该案一审中，法院直接套用“避风港原则”的适用条件，认为“市场经营者在经营活动中应当遵循诚实信用原则……，并尽到与自身经营活动相适应的注意义务”，在信公司在其运营的网站上开设“资源中心”并设置爱情片、喜剧片、动作片、连续剧等影片分类目录，应当意识到网络用户上传到该目录下的影视作品绝大多数都是侵权的，对此负有较高的注意义务，主观上具有过错，最终认定在信公司不符合“避风港原则”的适用条件。基于上述关于消极的善意行为和避风港原则的分析可知，一审判决明显将消极的善意行为和避风港原则下的“不知道也没有合理的理由应当知道”条件混为一体。避风港原则下，网络服务提供者仅被要求“消极的”预防侵权的措施，即表明网络服务提供者身份、设置投诉渠道等；一审判决认定在信公司负有较高注意义务、应采取更主动的预防侵权的措施，明显超出了“消极的”范畴，属于消极的善意行为下考量的因素。二审法院在判决中纠正了上述错误，没有适用避风港原则，通过对在信公司运营模式的分析，认为在信公司的行为违反了消极的善意行为，同时构成教唆侵权和帮助侵权。

爱奇艺诉YY直播案中指控的侵权行为发生在2015年，距今时间较久，再加上互联网产品更新频繁，暂时无法从公开渠道确定侵权行为发生时的具体场景。但就YY直播平台当前“陪你看”频道下的影视剧直播服务来看，笔者倾向于认为其并不符合消极的善意行为的构成要件，因此无法援引避风港原则免责。囿于篇幅，本文就此不再展开论述。

1.北京爱奇艺科技有限公司诉珠海多玩信息技术有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案，一审案号：（2016）京0108民初6679号，二审案号：（2017）京73民终2037号，再审案号：（2019）京民申2693号。

2.Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc.，Et Al. vs Grokster, Ltd. & StreamCast Networks, Inc.，该案中，以米高梅为首的电影公司、唱片公司指控以Grokster为代表的的互联网公司所研发和提供的两款P2P软件产品侵权，因为该两款软件为用户提供平台，供用户分享链接和下载影视剧、音乐等内容。该案初审法院加利福尼亚中区地方法院基于美国联邦最高法院在1984年索尼案所确立的“实质性非侵权用途”原则，认定被告不构成侵权；上诉法院美国第九巡回法院维持了初审法院的判决；后米高梅等进一步上诉至美国联邦最高法院。最高法院于2005年下发判决，推翻了初审和上诉法院判决，并在判决中详细解释和说明了其二十年前所确立“实质性非侵权用途”原则的适用条件，在世界范围内产生了深远影响。

3.韩寒与北京百度网讯科技有限公司侵害著作权纠纷案，案号：（2012）海民初字第5558号。

4.广东中凯文化发展有限公司与广州数联软件技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，案号：（2006）沪一中民五（知）初字第384号。

5.Viacom International Inc. ,Et Al. vs YouTube,Inc.，Et Al.，该案中，上诉法院美国第二巡回法院在判决中认为，除了《千禧年数字版权法案》（DMCA）条文自身表述“have actual knowledge that the material or an activity using the material on the system or network is infringing”直接指向具体侵权行为，从“避风港原则”所要求的网络服务提供者获知侵权行为后应采取“删除侵权内容”的要求看，也能推导出主观状态指向的是具体的侵权行为，因为在概括性认知情况下，网络服务提供者既不确定其平台上是否、何时存在侵权行为，更不确定侵权内容位于何处，要求网络服务提供者“删除侵权内容”也无从谈起，除非要求网络服务提供者进行主动审查，而主动审查这一行为明显有违“避风港原则”适用前提的“消极行为”要求。

6.乐视网信息技术（北京）有限公司诉杭州在信科技有限公司侵犯著作权纠纷案，一审案号：（2011）西民初字第20118号。 返回搜狐，查看更多

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